Project financing: brevi appunti sul d.lgs 125/08 i-e- terzo correttivo appalti

La finanza di progetto dopo il terzo decreto correttivo del Codice degli Appalti
Articolo di Antonio Serravezza 03.03.2009


La finanza di progetto dopo il terzo decreto correttivo del Codice degli Appalti
di Antonio Serravezza

Sommario: 1. Premessa - 2. La concessione di lavori pubblici: le fasi essenziali del procedimento di gara unica e doppia gara - 3. Project financing su iniziativa del privato previo avviso e con doppia gara - 3.1 Ambito di applicazione - 3.1.1 Opere inserite nella programmazione - 3.1.2 Opere non inserite nella programmazione - 4. Requisiti dei Proponenti - 5. Contenuto e limiti dell’offerta del proponente - 6. Modalità di svolgimento della gara ad iniziativa privata - 7. L’aggiudicazione della concessione - Riferimenti normativi

1. Premessa
La disciplina sulla finanza di progetto viene completamente riformata con una nuova formulazione dell’art. 153 con l’articolo 1, comma 1, lettera ee) del terzo decreto correttivo. Con la nuova formulazione scompare il vincolo alla gara unica e si potrà optare per una delle due seguenti procedure:
una doppia gara (comma 15) nella quale la prima procedura è finalizzata ad individuare il promotore e a porne in approvazione il progetto preliminare e ad attribuire il diritto di prelazione; la seconda consente di aggiudicare la concessione ponendo a base di gara la proposta del promotore approvata e rispetto alla quale quest’ultimo può entro 45 gg. esercitare il diritto di prelazione;
una gara unica semplificata (comma 1-14), senza alcun diritto di prelazione, su uno studio di fattibilità dell'amministrazione per individuare il promotore per interventi previsti negli elenchi annuali. I concorrenti dovranno presentare offerte corredate da progetto preliminare, bozza di convenzione, piano economico-finanziario e caratteristiche del servizio e gestione. Il promotore prescelto sarà tenuto, se necessario, a modificare il progetto; in caso di rifiuto, le amministrazioni interpelleranno gli altri concorrenti procedendo a scorrere la graduatoria.
Si prevede, inoltre e, ad oggetto specifico del presente documento, l'attribuzione ai soggetti privati del potere di sollecitare l'amministrazione, laddove questa rimanga inerte, non provvedendo entro sei mesi dall'approvazione dell'elenco annuale alla pubblicazione del bando per opere inserite nella programmazione (c.d. procedura ad iniziativa dei privati di cui all’art. 153 comma 16).1
Infine si prevede la distinzione tra la figura del proponente (il soggetto che formula una proposta di intervento per prevedere una opera di futura realizzazione, ovvero uno studio di fattibilità da inserire in un programma in corso di formazione) e promotore (soggetto che formula proposte per la realizzazione di interventi già inseriti nella programmazione triennale dell’amministrazione).

2. La concessione di lavori pubblici: le fasi essenziali del procedimento di gara unica e doppia gara
FASI
GARA UNICA
(comma 1-14)
DOPPIA GARA
(comma 15)
1
Bando di gara pubblicato sulla base di uno studio di fattibilità
Bando di gara sulla base di uno studio di fattibilità
2
Valutazione offerte pervenute
Valutazione offerte pervenute
3
Redazione graduatoria
Redazione graduatoria
4
Nomina promotore
Nomina promotore con diritto di prelazione
5
Convocazione Conferenza di servizi per approvazione del progetto presentato dal promotore
Convocazione Conferenza di servizi per approvazione del progetto presentato dal promotore
6
6.1 Stipula contratto di concessione salvo qualora il progetto necessiti modifiche.
6.2 Qualora il progetto debba essere modificato, l’amministrazione richiede al promotore di procedere, stabilendone anche i termini: a) alle modifiche progettuali prescritte in confèrenza di servizi, ai fini dell'approvazione del progetto; b) ad adeguare il piano economico-finanziario; c) a svolgere tutti gli adempimenti di legge, anche ai fini della valutazione di impatto ambientale. La predisposizione di tali modifiche e lo
svolgimento di tali adempimenti, in quanto onere del promotore, non comporta alcun compenso aggiuntivo, o incremento delle spese sostenute e indicate dal piano economico-finanziario per la predisposizione delle offerte.
(FINE PRIMA GARA)
Amministrazione indice una gara sulla base del progetto preliminare presentato dal promotore ed il piano eco-finanziario, salvo qualora il progetto necessiti modifiche.
7
INIZIO SECONDA GARA PER AFFIDAMENTOCONCESSIONE Amministrazione pubblica il bando sulla base del progetto preliminare approvato e del piano eco-finanziario del promotore.
8
8.1 Aggiudicazione della concessione al promotore, salvo presentazione di altre offerte.
8.2 Qualora il progetto necessiti di modifiche, richiede al promotore di procedere stabilendone anche i termini: a) alle modifiche progettuali prescritte in confèrenza
di servizi ai fini dell'approvazione del progetto; b) ad adeguare il piano economico-finanziario: c) a svolgere tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale; la predisposizioni di tali modifiche e lo svolgimento di tali adempimenti in quanto onere a norma di legge, del promotore non comportano alcun compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute e indicate nel piano economico-finanziario per la predisposizione delle offerte.

3. Project financing su iniziativa del privato previo avviso e con doppia gara
3.1 Ambito di applicazione
3.1.1 Opere inserite nella programmazione
Ai sensi del comma 16 del nuovo articolo 153, è possibile presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità che, pur presenti nella programmazione triennale di cui all’art. 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice, non siano stato oggetto di pubblicazione dei relativi bandi nei successivi 6 (sei) mesi.
Il proponente è legittimato ad accedere allo studio di fattibilità predisposto dall’amministrazione, al fine di poter formulare la propria proposta.
Infine, è opportuno evidenziare che:
a) è necessario che l’amministrazione aggiudicatrice debba aver già deliberato, nell’elenco annuale, l’utilizzo del procedimento di gara unica previo bando e senza prelazione (art. 153, comma 1-14), o in alternativa, di gara doppia previo bando e con diritto di prelazione (art. 153 comma 15).
b) se ne deduce che il procedimento in questione non è attivabile in caso di inerzia riferita alla realizzazione di opere pubbliche mediante gli appalti tradizionali.
c) rimane prerogativa dell’amministrazione scegliere se realizzare un’opera mediante un contratto di appalto o di concessione e le priorità da assegnare a ciascun intervento programmato.

3.1.2 Opere non inserite nella programmazione
Si prevede ai sensi dell’art. 153 comma 19, la possibilità per i soggetti privati di presentare all'amministrazione in qualsiasi momento, anche al di fuori della fase di programmazione, proposte consistenti in uno studio di fattibilità per la realizzazione e la gestione di opere in concessione.
Qualora l'amministrazione, procedendo obbligatoriamente alla valutazione nel termine di sei mesi dal ricevimento della proposta, reputi l'opera di interesse pubblico la inserisce nel programma ed avvia la procedura di gara secondo le modalità di cui al comma 16.
Più in generale, secondo quanto previsto dalle linee guida predisposte in data 14 gennaio u.s. dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, devono trattarsi di interventi per i quali la programmazione triennale dell’amministrazione preveda il concorso di capitali privati attraverso lo strumento della concessione, escludendo iniziative private rispetto ad interventi per i quali siano previsti altri strumenti di realizzazione.

4. Requisiti dei Proponenti
Ai sensi del comma 8 del nuovo art. 153, possono presentate le proposte di inserimento nel programma triennale i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento di concessionario anche associando o consorziando altri soggetti (cfr. art. articolo 98 del D.P.R. n. 554/1999 e determinazione n. 20/2001).
Ai sensi del comma 20, possono presentare le proposte di inserimento nel programma triennale:
a) i soggetti dotati dei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali specificati dal regolamento;
b) gli imprenditori individuali. anche artigiani, società commerciali, società cooperative;
c) i consorzi tra società cooperative e consorzi tra imprese artigiane;
d) ì consorzi stabili di cui all'articolo 3,1, comma 1. lettera c);
e) i consorzi ordinari e raggruppamenti;
f) i soggetti che abbiano stipulato il contatto di gruppo europeo d: interesse economico (GEIE):
g) le società di ingegneria;
h) le Camere di commercio;
i) le fondazioni.
Per quanto riguarda i soggetti di cui alla lettera a), in attesa del nuovo regolamento, si può fare rifèrimento all'articolo 99 del D.P.R. n. 554/1999, che disciplina i requisiti del promotore ed alla determinazione n. 20 del 2001.
Tutti i soggetti indicati possono associarsi o consorziarsi con enti finanziatori o gestori di servizi, fermo restando i requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006.

5. Contenuto e limiti dell’offerta del proponente
Le offerte private rispetto ad interventi per cui è previsto, come anzi detto, il concorso di capitali privati attraverso lo strumento della concessione, ai sensi dell’art. 153 comma 9 devono contenere:
a) un progetto preliminare;
b) una bozza di convenzione;
E’ opportuno prevedere un suo contenuto minimo tale da disciplinare i rischi dell’operazione. “(…) Ad esempio, il rischio di costruzione a carico del privato implica la previsione di disposizioni contrattuali volti a sanzionare dal punto di vista economico i vizi di progettazione, la consegna ritardata dell’opera; il rischio di disponibilità comporta un meccanismo di riduzione dei pagamenti pubblici a fronte di prestazioni non fornite o che presentino standard qualitativi inferiori rispetto al mercato; il rischio di domanda implica l’abolizione di clausole di garanzia del tipo minimo garantito (..).”
c) un piano economico – finanziario asseverato da una banca nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;
d) cauzione di cui all’art. 75 del d.lgs. 163/2006 a seguito di rifiuto alla sottoscrizione del contratto per fatto imputabile al promotore (pari al 2% per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente) corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi ;
e) ulteriore cauzione pari al 2,5% del valore dell’investimento come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara.
Quanto ai limiti dell’offerta si rende noto che:
1. adozione della proposta non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute, o alla realizzazione dei lavori, né alla gestione dei relativi servizi. In tali casi, l'amministrazione potrebbe prevedere dei bandì, pubblicati a seguito dell’ inserimento dell'opera negli strumenti di programmazione, il ricorso della procedura di gara di cui al comma 15 (c.d. doppia gara).
2. infine, si ritiene opportuno precisare che, qualora siano presenti più studi di fattibilità riguardanti la stessa esigenza o bisogno I'amministrazione procede alla scelta di quello da inserire nel programma triennale applicando le regole previste dall'articolo 15, comma 12, del D.P.R. n. 554/1999.
3.Occorre segnalare che l’art. 128, comma 6, del d.lgs. 163/2006 stabilisce, in generale, che nessuna opera può essere inserita nell’elenco annuale se non previa elaborazione del progetto preliminare, mentre la nuova disciplina del project financing prevede che possono essere presentate proposte, contenenti un progetto preliminare, per opere che sono nell’elenco annuale.
Tuttavia, nel terzo correttivo è stato chiarito che nell’art. 128, comma 6, per i lavori suscettibili di realizzazione mediante project financing, ai fini dell’inserimento nell’elenco annuale è sufficiente il solo studio di fattibilità e non è necessario il progetto preliminare.

6. Modalità di svolgimento della gara ad iniziativa privata
In relazione a ciascun lavoro inserito nell’elenco annuale, per il quale l’amministrazione aggiudicatrice non provveda alla pubblicazione dei bandi entro 6 (sei) mesi dall’approvazione dell’elenco:
1) i proponenti, entro e non oltre 4 (quattro) mesi dal decorso di detto termine, una proposta (di pubblico interesse) avente il contenuto dell’offerta di cui sopra (comma 9);
2) entro 60 (sessanta) giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi, l’amministrazione aggiudicatrice provvede, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all’art. 66 ovvero di cui all’art. 122 del d.lgs. 163/2006, secondo l’importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte; da questo momento decorre un termine in cui chi ha già presentato una proposta la può rielaborare alla luce dei criteri di valutazione resi noti con l’avviso, mentre altri interessati possono presentare altre proposte;
3) le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; quindi l’amministraizione aggiudicatrice:
4) esamina dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine e verificato il possesso dei requisiti dei proponenti, individuano la migliore proposta;
5) redige una graduatoria;
6) nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa;
7) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore sottoponendolo a Conferenza di servizi ex art. 14 bis l. 241/1990 (art. 97, d.lgs. n. 163/2006)
Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta ai sensi del comma 16 non partecipa alle gare, l’amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di cui all’art. 75; scaduti i termini, la medesima valuta comparativamente le proposte e seleziona quella di pubblico interesse.
Dal combinato disposto dell’art. 2 della l. n. 241/1990 e dell’art. 153 comma 19 che prevede un obbligo di valutazione della PA a seguito di presentazione di proposte dei privati, appare quindi sussistente a carico dell’amministrazione coinvolta di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.
7. L’aggiudicazione della concessione
Nel project financing su iniziativa del privato le diverse modalità procedurali sono caratterizzate dalla necessità o meno di modificare il progetto preliminare e possono concretizzarsi in 3 (tre) diverse procedure connotate da una doppia gara.
L’amministrazione aggiudicatrice ha tre alternative, e cioè, in sede di Conferenza di servizi (art. 14 bis l. 241/1990 e art. 97 d.lgs. n. 163/2006) :
a) qualora il progetto preliminare necessiti di modifiche e ricorrono le condizioni di cui all’art. 582, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, l’amministrazione indice un dialogo competitivo sulla base del progetto preliminare e della proposta; il promotore che non risulti aggiudicatario nella procedura di dialogo competitivo, ha diritto al rimborso, con onere a carico dell’affidatario, delle spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo.
Al riguardo, va segnalato che il terzo correttivo ha modificato l’art. 58 stabilendo che il dialogo competitivo può riguardare anche l’affidamento di una concessione (oltre che l’affidamento di un appalto).
Per questa procedura è previsto che il promotore non aggiudicatario della concessione non ha diritto di prelazione, potendo pretendere solo di rimborso delle spese sostenute per la progettazione.
Si tiene che il dialogo competitivo debba svolgersi tra il promotore ed i soggetti che sono stati ammessi alla fase di selezione delle proposte.
E' opportuno precisare che:
a) nel caso di dialogo competitivo, l'approvazione del progetto preliminare avviene all'esito della gara, come negli altri casi di ricorso al dialogo competitivo;
b) rispetto ai casi di cui al comma 16, lett. b) e c), la fase di approvazione del progetto deve precedere la fase di gara ex articolo 143 ovvero ex articolo 153 comma 15 (gara con diritto di prelazione del promotore).
La disposizione non prevede quale sia l'esito della procedura nel caso in cui, sebbene il progetto necessiti di modifiche, non sussistano le condizioni per il ricorso al dialogo competitivo.
Si potrebbe in tal caso ritenere che amministrazione stessa modifichi il progetto preliminare adeguandolo alle modifiche richieste in sede di approvazione, predisponga il piano economico-finanziario ed indica una gara ai sensi dell'art. 14 del d.lgs. 163/2006 altrimenti l'amministrazione potrebbe provvedere all’ approvazione del progetto preliminare; bandire una nuova procedura selettiva ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore (comma 15. lett. b). c). d) ed 1)), previa indicazione di entrambe le possibilità nell’avviso di gara, poiché la disposizione non ne richiama l’applicazione. invitando in ogni caso il promotore.
b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche (comma 16 lett. b)), previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, è possibile bandire una concessione ai sensi dell’art. 143, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore.
Per questa procedura è previsto che il promotore goda del diritto di prelazione.
c) qualora il progetto preliminare non necessiti di modifiche, (comma 16 lett. c)) previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, si può procedere ai sensi del comma 15, lett. c), d), e), f)3, ponendo lo stesso progetto e il piano economico-finanziario a base di gara e invitando alla gara il promotore (c.d. procedura a doppia gara).
Per questa procedura è previsto che il promotore goda del diritto di prelazione.
Non sussiste il diritto di prelazione qualora il progetto preliminare necessiti invece di modifiche.
Nei due casi di cui al comma 16, lettere b) e c) dell'articolo 153 del Codice, può essere stabilito che I'offerta dei concorrenti, poiché a base di gara vi è un progetto preliminare, sia costituita soltanto da modifiche migliorative del progetto a base di gara, o anche da un progetto definitivo.
Riferimenti normativi
d.lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo correttivo);
d.lgs. n. 163/2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici);
l. n. 241/1990 (Nuove norme in materia di proc. Amm. e di diritto di accesso ai documenti amministrativi);
D.P.R. n. 554/1999 (reg. di attuaz. della l. n. 109/1994 legge quadro in materia di lavori pubblici).
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1 Art. 153 Comma 16 - In relazione a ciascun lavoro inserito nell'elenco annuale di cui al comma 1, per il quale le amministrazioni aggiudicatrici non provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla approvazione dello stesso elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 possono presentare, entro e non oltre quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta avente il contenuto dell'offerta di cui al comma 9, garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75, corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara ai sensi delle lettere a), b), c) del presente comma. Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi di cui al periodo precedente, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte. Le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine. Le amministrazioni aggiudicatrici, verificato preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse, procedendo poi in via alternativa a:a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora ricorrano le condizioni di cui all'articolo 58, comma 2, indire un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta;b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, bandire una concessione ai sensi dell'articolo 143, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore;c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e), f), ponendo lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore.
2 Art. 58. Dialogo competitivo (art. 29, direttiva 2004/18)
1. Nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l'aggiudicazione dell'appalto, le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo.
2. Ai fini del ricorso al dialogo competitivo un appalto pubblico e' considerato «particolarmente complesso» quando la stazione appaltante:
- non e' oggettivamente in grado di definire, conformemente all'articolo 68, comma 3, lettere b), c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, o
- non e' oggettivamente in grado di specificare l'impostazione giuridica o finanziaria di un progetto. Possono, secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all'individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all'analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonche' sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche.
3 D.lgs. n. 152/2008 art. 153 comma 15 (c.d. doppia gara). Le amministrazioni aggiudicatrici, ferme restando le disposizioni relative al contenuto del bando previste dal comma 3, primo periodo, possono, in alternativa a quanto prescritto dal comma 3, lettere a) e b), procedere come segue:
a) pubblicare un bando precisando che la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con le modalità di cui alle successive lettere del presente comma, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa;
b) provvedere alla approvazione del progetto preliminare in conformità al comma 10, lettera c);
c) bandire una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa;
d) ove non siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore, il contratto e' aggiudicato a quest'ultimo;
e) ove siano state presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara, quest'ultimo può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In questo caso l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo;
f) ove il promotore non adegui nel termine indicato alla precedente lettera e) la propria proposta a quella del miglior offerente individuato in gara, quest'ultimo e' aggiudicatario del contratto e l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell'aggiudicatario, le spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Qualora le amministrazioni aggiudicatrici si avvalgano delle disposizioni del presente comma, non si applicano il comma 10, lettere d), e), il comma 11 e il comma 12, ferma restando l'applicazione degli altri commi che precedono.