L'ordinanza di bonifica del sito non rientra fra le ordinanze contingibili ed urgenti
TAR Calabria-Catanzaro, sez. I, sentenza 31.05.2010 n° 959 (Aurelio Schiavone)
L’ordinanza resa dall’Ente comunale ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 242-244 del d.lgs. n. 152 del 2006 (TUA) per la bonifica dell’area inquinata non è sussumibile fra le ordinanze contingibili ed urgenti di cui all’art. 117 del d.lgs. n. 112/1998 ed all’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL), disciplinate dall’ordinamento per far fronte ad emergenze sanitarie o di igiene pubblica ovvero per prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana.
È quanto chiarito dal T.A.R. Calabria, sede di Catanzaro, Sezione I, con la sentenza 31 maggio 2010, n. 959.
Invero, l’esercizio del potere dell’ordinanza contingibile e urgente, adottata dal sindaco quale ufficiale di Governo, presuppone un’oggettiva situazione di effettivo e concreto pericolo per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva[1]. Detto altrimenti, l’esercizio del potere extra ordinem presuppone la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, cui non si potrebbe far fronte col ricorso agli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento; situazioni eccezionali di pericolo attuale ed imminente per l’incolumità pubblica che impongono al sindaco di dare adeguata contezza delle ragioni che lo hanno spinto ad usare tale strumento extra ordinem, la cui ratio non consiste tanto nell’imprevedibilità dell’evento, quanto nell’impossibilità di utilizzare tempestivamente i rimedi normali offerti dall’ordinamento[2]. Peraltro, siffatto potere non può mai trasmodare in una violazione del principio di legalità e va ancorato ad una serie di principi che devono guidarne l’utilizzo, quali appunto la necessità e l’urgenza, la durata limitata nel tempo, la motivazione, ovvero la insussistenza di altri poteri per risolvere la questione.
Di contro, in tema di bonifica di aree inquinate, gli artt. 242-244 TUA dettano un’articolata procedura ordinatoria. Infatti, nell'attuale sistema normativo, l'obbligo di bonifica dei siti inquinati grava, in primo luogo, sull'effettivo responsabile dell'inquinamento, responsabile che le Autorità amministrative hanno l'onere di ricercare ed individuare (artt. 242 e 244, D.Lgs. 152/2006), mentre il proprietario non responsabile dell'inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera "facoltà" di effettuare interventi di bonifica (art. 245); nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica saranno realizzate dalle Amministrazioni competenti (art. 250), salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l'esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso, onere destinato pertanto a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno (art. 253).
Per tali ragioni, il T.A.R. Calabria ha accolto il ricorso avanzato dall’Agenzia del Demanio avverso l’ordinanza contingibile ed urgente adottata dal Sindaco per la bonifica di un bacino fluviale, avendo cura di chiarire inoltre che la competenza ad adottare l’ordinanza finalizzata ad assicurare la tutela ambientale è stata assegnata dal legislatore alla Provincia e non al Comune, in ragione dei molteplici interessi pubblici coinvolti in episodi di inquinamento, i quali normalmente trascendono l’ambito territoriale comunale.
Pertanto, al Comune spetta solo un apporto partecipativo al procedimento di bonifica dell’area ai sensi art. 244, comma 2, TUA, nella ben diversa veste di Ente esponenziale degli interessi localizzabili sul territorio, interessi la cui concreta tutela viene devoluta ex lege ad altri Enti ed organi[3].
Sotto altro profilo, l’azione amministrativa è stata censurata anche in ordine all’insufficiente istruttoria e al deficit motivazionale.
È infatti noto che in subiecta materia il legislatore ha previsto e sancito una procedura di cooperazione tra il responsabile del danno ambientale e le pubbliche amministrazioni preposte alla tutela, nonché una cooperazione tra le stesse amministrazioni territorialmente competenti fin anche a coinvolgere lo Stato, specie in ipotesi in cui si tratti di bonifica di aree di interesse nazionale. Sicchè, nei procedimenti amministrativi volti alla bonifica di siti inquinati vi è una maggiore e più profonda valenza dell’istruzione del procedimento al fine di perseguire al meglio con ogni efficacia ed efficienza la tutela dell’ambiente, con l’apporto partecipativo del responsabile dell’inquinamento e del proprietario incolpevole[4] [5].
(Altalex, 10 giugno 2010. Nota di Aurelio Schiavone)
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[1] Ex plurimis: Cons. St., Ad. Plen., 30 luglio 2007, n. 10; Id., Sez. V, 28 maggio 2007, n. 2109; Id., Sez. II, 24 ottobre 2007, n. 2210, in www.giustizia-amministrativa.it.
[2] Cfr. Cons. St., Sez. IV, 13 dicembre 1999, n. 1844, in www.giustizia-amministrativa.it.
[3] Si veda, in tal senso, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 7 febbraio 2008, n. 372, in
www.giustizia-amministrativa.it.
[4] Si veda, per un ampio commento organico alle procedure di rimozione rifiuti e a quella più complessa della bonifica di aree inquinate, la nota di commento di A.Mezzotero a T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 20 ottobre 2009, n. 1118, in corso di pubblicazione su giurisprudenza di merito, Giuffrè.
[5] In ordine all’apporto partecipativo e alla necessaria comunicazione dell’avvio del procedimento sia in tema di rimozione rifiuti ex art. 192 TUA che di bonifica ex artt. 242-244, si vedano: T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 luglio 2007, n. 1254, in www.giustizia-amministrativa.it; in merito alla necessarietà della comunicazione dell’avvio del procedimento in ipotesi di ordinanza rimozione rifiuti ex art. 192 TUA, ex pluribus T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, sez. I, 31 gennaio 2008, n. 64, in www.giustamm.it; in senso conforme, T.A.R. Veneto, sez. III, 23 dicembre 2009, n. 3803, in www.giustizia-amministrativa.it. Si veda, altresì, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 7 maggio 2009, n. 1826, in www.ambientediritto.it; nello stesso senso, T.A.R. Toscana, sez. II, 6 maggio 2009, n. 772, ivi. Si veda, in dottrina, S. R. Cerruto, Note semi-brevi in tema di bonifiche. Analisi delle principali novità portate dal D.Lgs. n. 152/2006, par. 5, in www.giustizia-amministrativa.it.
T.A.R.
Calabria - Catanzaro
Sezione I
Sentenza 31 maggio 2010, n. 959
(Pres. Romeo, Est. Corrado)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 254 del 2008, proposto da:
Agenzia del Demanio, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro, presso la quale è domiciliata per legge in Catanzaro, via G. Da Fiore;
contro
Comune di Serra D'Aiello;
per l'annullamento dell’ordinanza sindacale di bonifica del sito in agro di Serra d’Aiello.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 aprile 2010 il dott. Anna Corrado e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
La Procura della Repubblica di Paola in data 22 dicembre 2007 ha comunicato a diversi soggetti pubblici, tra cui il Dirigente Assessorato Ambiente della Provincia di Cosenza e il Sindaco del Comune di Serra d’Aiello, che nel corso di indagini e campionamenti di suolo in agro di Serra d’Aiello – bacino fluviale del fiume Oliva – sx idrauilica- effettuati da tecnici dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria, per conto dell’Autorità giudiziaria, è stato accertato il superamento del valore di concentrazione della soglia di contaminazione (CSC) per il parametro chimico: rame.
Con ordinanza contingibile ed urgente n. 11/07 del 27 dicembre 2007 il Sindaco del Comune di Serra d’Aiello ha ordinato all’Agenzia del demanio, ai sensi dell’articolo 244 del decreto legislativo 152/2006, di provvedere alla bonifica del sito in agro di Serra d’Aiello – bacino fluviale del fiume Oliva –sx idraulica.
Detta ordinanza comunale è stata impugnata con il presente ricorso.
Dopo aver premesso alcune considerazioni in ordine alla sussistenza della legittimazione passiva del Comune intimato nonché in ordine alla correttezza della notifica effettuata presso la casa comunale, l’amministrazione ricorrente ha dedotto:
-1 - incompetenza – violazione erronea e falsa interpretazione ed applicazione dell’art. 244, 2° comma, D.Lgs. n. 152 del 2006 (recante “norme in materia ambientale”). Violazione e falsa applicazione dell’art. 50, 4° e 5° comma e dell’art. 54 , 2° comma, del D. Lgs. n. 267/2000; l’impugnato provvedimento sarebbe, infatti, illegittimo, poiché emesso, ai sensi dell’art. 244 del D. Lgs. n. 152 del 2006, nell’esercizio di una potestà ascrivibile all’ente Provincia, ma non al Sindaco. Inoltre l’ordinanza sindacale sarebbe stata emanata in mancanza dei presupposti propri del provvedimento contingibile ed urgente.
-2 -mancata comunicazione di avvio del procedimento: art. 7 legge 241/1990 e art. 192, comma 3 d. lgs. n. 152/2006- Violazione del contraddittorio. Mancanza assoluta di motivazione del provvedimento. Mancanza assoluta di istruttoria. Violazione dei principi di adeguatezza, proporzionalità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa (art. 97 Cost. e art. 1 , l. 241/1990).
L’ordinanza impugnata sarebbe stata emessa in dispregio dei fondamentali principi inerenti l’azione amministrativa, che presuppongono il rispetto della garanzie partecipative, l’onere motivazionale, l’espletamento di idonea e congrua istruttoria.
- 3- Violazione dell’articolo 244, d. lgs n. 152/2006. Insussistenza dei presupposti per l’emissione dell’ordine di bonifica del sito nei confronti dell’Agenzia del Demanio. Assenza della qualità di proprietario e gestore dell’Agenzia fiscale ricorrente del sito da bonificare. In particolare la ricorrente afferma che l’ordinanza impugnata fa riferimento ad un bacino fluviale che non è né gestito né di proprietà dell’Agenzia del Demanio ricadendo nell’ambito del demanio idrico la cui proprietà e gestione competono alla Regione, ai sensi del d.lgs. 112/1998.
- 3- Violazione dell’articolo 244, d. lgs n. 152/2006. Insussistenza dei presupposti per l’emissione dell’ordine di bonifica del sito nei confronti dell’Agenzia del Demanio. Assenza della qualità di proprietario e gestore dell’Agenzia fiscale ricorrente del sito da bonificare. In particolare la ricorrente afferma che l’ordinanza impugnata fa riferimento ad un bacino fluviale che non è né gestito né di proprietà dell’Agenzia del Demanio ricadendo nell’ambito del demanio idrico la cui proprietà e gestione competono alla Regione, ai sensi del d.lgs. 112/1998.
-4 Mancanza assoluta di istruttoria – violazione del principio “chi inquina paga”. Violazione dell’art. 244, comma 2, D. Lgvo n. 152 del 2006: omesso compimento delle opportune indagini “ volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento”.
La P.A. avrebbe illegittimamente posto a carico dell’Agenzia del Demanio la bonifica del sito individuato, senza aver previamente accertato la sussistenza o meno delle responsabilità dell’Amministrazione per l’inquinamento del sito.
Non risulta costituita in giudizio l’intimata amministrazione comunale.
Alla pubblica udienza del 22 aprile 2010 il ricorso è passato in decisione.
Il ricorso è fondato e va pertanto accolto.
Preliminarmente appare opportuno richiamare il disposto dell’articolo 244 del D.Lgs. n. 152/2006 recante norme in materia ambientale, espressamente richiamato nell’ordinanza impugnata, a mente del quale: “Le pubbliche amministrazioni che nell'esercizio delle proprie funzioni individuano siti nei quali accertino che i livelli di contaminazione sono superiori ai valori di concentrazione soglia di contaminazione, ne danno comunicazione alla regione, alla provincia e al comune competenti.
La provincia, ricevuta la comunicazione di cui al comma 1, dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell'evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo.
L'ordinanza di cui al comma 2 è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell'articolo 253.
Se il responsabile non sia individuabile o non provveda e non provveda il proprietario del sito né altro soggetto interessato, gli interventi che risultassero necessari ai sensi delle disposizioni di cui al presente titolo sono adottati dall'amministrazione competente in conformità a quanto disposto dall'articolo 250” .
Alla luce di tale disciplina va accolta la doglianza con cui si rileva la incompetenza del Comune di Serra d’Aiello..
La competenza ad adottare l’ordinanza finalizzata ad assicurare la tutela ambientale è stata infatti assegnata dal legislatore alla Provincia e non al Comune, in ragione verosimilmente dei molteplici interessi pubblici coinvolti in episodi di inquinamento i quali normalmente trascendono l’ambito territoriale comunale. Il Comune, quindi, per come espressamente dispone la norma richiamata, non è competente ad emanare l’avversata ordinanza.
Nè detta ordinanza può essere ricondotta, come invece fa l’ente locale, tra le ordinanze contingibili ed urgenti di cui all’articolo 117del D. Lgs. 112/1998 ed all’articolo 54 del D. Lgs 267/2000, disciplinate dall’ordinamento per far fronte ad emergenze sanitarie o di igiene pubblica ovvero per prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana.
L'esercizio del potere di ordinanza contingibile e urgente del sindaco presuppone la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, cui non si potrebbe far fronte col ricorso agli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento; situazioni eccezionali di pericolo attuale ed imminente per l’incolumità pubblica, che impongono al sindaco di dare adeguata contezza delle ragioni che lo hanno spinto ad usare tale strumento “extra ordinem”, la cui “ratio” non consiste tanto nell’imprevedibilità dell’evento, quanto nell’impossibilità di utilizzare tempestivamente i rimedi normali offerti dall’ordinamento (ex plurimis: Cons. St., Sez. IV, 13 dicembre 1999, n. 1844). Peraltro, siffatto potere non può mai trasmodare in una violazione del principio di legalità e va ancorato ad una serie di principi che devono guidarne l’utilizzo, quali appunto la necessità e l’urgenza, la durata limitata nel tempo, la motivazione, ovvero la insussistenza di altri poteri per risolvere la questione: in sostanza, esso presuppone un’oggettiva situazione di effettivo e concreto pericolo per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva (ex plurimis: Cons. St., Ad. Plen., 30.7.2007, n. 10; Sez. V, 28.5.2007, n. 2109; Sez. II, 24.10.2007, n.2210).
Lo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente non appare, quindi, legittimamente utilizzabile nella fattispecie di cui alla presente controversia, e cioè per disporre in ordine alla bonifica di un sito inquinato. Per queste ipotesi, infatti, l’articolo 244 appresta una articolata procedura che, in base a quanto si evince dall’ordinanza, non appare rispettata anche per quanto concerne lo specifico profilo della esatta individuazione del responsabile dell’inquinamento registrato.
Infatti, nell'attuale sistema normativo, l'obbligo di bonifica dei siti inquinati grava, in primo luogo, sull'effettivo responsabile dell'inquinamento, responsabile che le Autorità amministrative hanno l'onere di ricercare ed individuare (artt. 242 e 244 D.Lgs. 152/2006), mentre il proprietario non responsabile dell'inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera "facoltà" di effettuare interventi di bonifica (art. 245); nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica saranno realizzate dalle Amministrazioni competenti (art. 250), salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l'esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso, onere destinato pertanto a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno (art. 253).
Il complesso di questa disciplina, conforme al diritto comunitario, appare ispirato al cosiddetto principio del “chi inquina paga”, da intendersi in senso sostanzialistico e che consiste, in definitiva, nell’imputazione dei costi ambientali al soggetto che ha causato la compromissione ecologica illecita.
Va quindi precisato, alla luce di tale esigenza di effettività della protezione dell’ambiente, che, ferma la doverosità degli accertamenti indirizzati ad individuare con specifici elementi i responsabili dei fatti di contaminazione, l’imputabilità dell’inquinamento può avvenire per condotte attive ma anche per condotte omissive, prendendo in considerazione elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’ “id quod plerumque accidit”, che si sia verificato un inquinamento e che questo sia attribuibile a determinati autori. ( cfr. T.A.R Calabria – Catanzaro 1118/2009).
Per quanto concerne la fattispecie all’attenzione di questo Collegio si osserva che non è stato individuato dall’ente locale il soggetto responsabile dell’inquinamento, ma la detta responsabilità è stata attribuita direttamente all’Agenzia del Demanio in qualità di proprietario, per come individuato dalla Provincia di Cosenza senza “aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell'evento di superamento” per come prevede il citato articolo 244.
In verità nell’ordinanza si dà atto che “non è stato possibile individuare il responsabile dell’evento di superamento di concentrazione soglia di contaminazione (CSC): rame”; tuttavia se si tiene conto che l’ordinanza è stata emessa a distanza di appena 5 giorni dalla comunicazione della Procura della Repubblica (senza considerare le festività natalizie) dal rilevato inquinamento, l’asserita impossibilità di individuare il responsabile dell’inquinamento non trova effettivo riscontro in alcuna attività istruttoria espletata vista la ristrettezza dei tempi intercosi tra i due atti.
Ne consegue la condivisibilità delle doglianze svolte dalla parte ricorrente anche quanto al profilo dell’insufficiente istruttoria e del deficit motivazionale.
Alla luce delle svolte considerazioni il ricorso va accolto poiché fondato.
Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensate
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere
Anna Corrado, Referendario, Estensore
Sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad accertare, con efficacia di giudicato, l’inefficacia del contratto la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo, con conseguente estraneità alla cognizione del giudice amministrativo della domanda di reintegrazione in forma specifica.
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha ribadito la sua adesione all’arresto giurisprudenziale nazionale formatosi in ordine alla delicata questione del riparto di giurisdizione in relazione all’annullamento dell’aggiudicazione della gara d’appalto e ad i suoi effetti sul contratto medio tempore stipulato.
Come noto, in un primo momento la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato n. 6666/03) aveva ritenuto opportuno attrarre a sé la giurisdizione in merito alla sorte del contratto stipulato a seguito dei una procedura ad evidenza pubblica i cui atti sono stati poi investiti da una pronuncia demolitoria intervenuta in sede giurisdizionale.
Complesso è stato, inoltre, il dibattito in merito agli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione, il quale ha portato alla formulazione di varie ipotesi fondate su diversi assunti motivazionali (Cfr. Cons. Stato n. 3355/04), delle quali se ne riportano qui le quattro preminenti. La prima ipotesi propende per l’annullabilità del contratto per la sopravvenuta incapacità a contrarre di uno dei contraenti. La seconda ipotesi, invece, è orientata verso la nullità del contratto prodotta dal difetto della volontà (requisito essenziale) provocata dalla violazione delle norme imperative poste alla base dell’evidenza pubblica. La terza ipotesi tende verso la caducazione automatica del contratto al venir meno dell’aggiudicazione, poiché fra le due figure esisterebbe una connessione funzionale. La quarta ipotesi, invece, insiste sulla inefficacia del contratto basata sull’assenza della condizione necessaria costituita dalla legittima aggiudicazione.
Il primo indirizzo del Consiglio di Stato, volto ad attrarre a sé la giurisdizione in merito alla sorte del contratto, è stato poi confutato dalle Sezioni Unite della Suprema Corte la quale ha ritenuto di escludere la giurisdizione dei giudici amministrativi in merito agli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione. Secondo le SS.UU., infatti, il profilo pubblicistico relativo ad una procedura selettiva si arresta con l’aggiudicazione, momento questo che segna il passaggio della giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, poiché i rapporti a questa successivi, segnati da posizioni di diritto soggettivo, rivestono un carattere essenzialmente privatistico (Corte Cass. n. 27169/07).
Successivamente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, rievocando così il concordato del 1930 siglato fra Santi Romano (Presidente del Consiglio di Stato) e D’Amelio (Presidente della Corte di Cassazione) sul criterio di riparto, ha condiviso l’appena citato indirizzo della Suprema Corte secondo il quale sussisterebbe la giurisdizione del giudice civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione.
Il massimo Consesso della giustizia amministrativa, inoltre, dopo aver condiviso la posizione della Suprema Corte ha rilevato un’ulteriore conseguente aspetto. I Giudici di Palazzo Spada, infatti, hanno ritenuto che la possibilità di pronunciarsi sulla domanda di risarcimento in forma specifica, conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione, non debba rientrare nella cognizione del giudice amministrativo in quanto, seppur prevista dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/98 come modificato dall’art. 7 della l. n. 205/2000, non rientra nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva così come prevista dall’art. 244 del d.lgs. n. 163/06 il quale prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture non facendo riferimento, dunque, alla fase di esecuzione dei relativi contratti.
Ciò posto, il giudice amministrativo, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, potrà esclusivamente disporre il risarcimento per equivalente e non anche quello in forma specifica, che nella sostanza si realizzerebbe con il subentro del concorrente pretermesso a quello la cui aggiudicazione è stata annullata in via giurisdizionale.
L’Adunanza Plenaria ritiene, però, che tali determinazioni non comportino una diminuzione di tutela per il ricorrente vittorioso che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, poiché la sentenza di annullamento comporterebbe in capo all’Amministrazione l’obbligo di conformarsi alle statuizioni in essa contenute. L’Amministrazione, quindi, non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione e, nel caso in cui questa non si conformasse alla sentenza di annullamento, il giudice amministrativo potrebbe, in sede di ottemperanza, adottare tutte le opportune misure per darne completa esecuzione.
In questa sede il giudice amministrativo, quindi, in forza della sua giurisdizione di merito, potrà adottare, direttamente o per il tramite di un commissario ad acta, tutte le misure necessarie per dare completa soddisfazione alle pretese del ricorrente, anche, a questo punto, il risarcimento in forma specifica (Cons. Stato, Ad. Plen., sentenza n. 9/08).
L’assunto motivazionale appena esposto è richiamato in toto dalla sentenza in commento, a riprova della solidità dell’intesa raggiunta fra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione sulle dibattute problematiche connesse alla sorte del contratto in seguito all’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione.
Pare opportuno, tuttavia, segnalare la possibilità che un intervento legislativo apporti delle importanti modifiche a tale impostazione giurisprudenziale, devolvendo ad un unico giudice la giurisdizione sia sulle questioni attinenti le procedure selettive che su quelle relative agli effetti di un’eventuale pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione sulle vicende contrattuali a quest’ultima connesse.
L’Unione Europea, infatti, con la direttiva 2007/66/CE, da recepire entro il 20 dicembre 2009, è orientata a far conseguire il massimo della tutela possibile al ricorrente vittorioso che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione.
Inoltre, la recente legge n. 69/2009, recante anche disposizioni per la riforma del processo civile, all’art. 44 contiene una delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo. Secondo i princìpi e i criteri direttivi di tale delega il riassetto dovrà, fra l’altro, assicurare la concentrazione e l’effettività della tutela e dovrà riordinare le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni.
L’assetto giurisprudenziale attuale, infatti, mal si concilia con le finalità concrete che spingono il ricorrente ad adire l’autorità giurisdizionale, dalla quale vorrebbe essenzialmente ottenere in breve tempo il bene delle vita ricercato, cioè il subentro al concorrente vittorioso e la possibilità di eseguire l’opera o il servizio.
Sembra auspicabile, dunque, che venga introdotta una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, devolvendo al giudice amministrativo la giurisdizione anche sulle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, non costringendo, così, il ricorrente a dividersi fra due plessi giurisdizionali al fine di ottenere una tutela piena.
(Altalex, 21 luglio 2009. Nota di Francesco De Santis)