05.05.2008

Sui confini della giurisdizione amministrativa in tema di annullamento dell'aggiudicazione e successiva caducazione del contratto

Nonostante il recente intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che hanno escluso la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla domanda volta ad ottenere, a seguito dell'annullamento della aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto, il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sulla validità delle diverse teorie prospettate in sede interpretativa sulla qualificazione della patologia contrattuale.

Consiglio di Stato Decisione, Sez. V, 12/02/2008, n. 490

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato si pronuncia su una articolata procedura di gara per l'affidamento di un appalto di lavori e servizi. Il giudice di primo grado aveva riconosciuto l'illegittimità dell'operato della commissione di gara, svoltosi in violazione del principio cardine della segretezza delle offerte, ed aveva annullato l'aggiudicazione e dichiarato l'inefficacia del contratto stipulato. La sentenza in esame del Consiglio di Stato si sofferma, in particolare, sulla questione degli effetti sul contratto dell'annullamento dell'aggiudicazione della gara.
Il dubbio sorto in sede interpretativo aveva ad oggetto l'individuazione delle conseguenze giuridiche determinate dall'annullamento del provvedimento di aggiudicazione sul contratto stipulato medio tempore dalla pubblica amministrazione. Secondo la tesi più risalente sostenuta dalla Corte di Cassazione, il contratto risulterebbe annullabile, ex art. 1441 c.c., per difetto di legittimazione a contrarre in capo alla pubblica amministrazione. Tale interpretazione ha come prima conseguenza il riconoscimento della legittimazione a far valere il vizio del contratto esclusivamente in capo alla stessa pubblica amministrazione, con il conseguente rischio di violare l'effettività della tutela per il privato.
Secondo tale tesi, inoltre, la competenza giurisdizionale spetterebbe, al giudice ordinario, con la possibilità di una duplicazione del giudizio avanti al giudice amministrativo per ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione e davanti al giudice ordinario per privare di effetti il contratto.
A tale critiche ha fatto seguito un diverso orientamento secondo cui la violazione delle norme sull'aggiudicazione costituirebbe causa di nullità virtuale del contratto per violazione di norme imperative, ex art. 1418 c.c. Tale interpretazione è stata accolta in un primo tempo dai giudici amministrativi, la cui competenza a conoscere tali controversie sembrava riconosciuta dal riparto di giurisdizione sancito dal D.Lgs. n. 80 del 1998 e successivamente dalla legge 205 del 2000.
La tesi della nullità del contratto, inizialmente accolta in giurisprudenza, è stata poi sostituita con la teoria della caducazione immediata degli effetti del contratto. Secondo quest'ultima interpretazione, l'annullamento dell'aggiudicazione implica il venir meno con effetto retroattivo di un presupposto condizionante il negozio e comporta conseguentemente inefficacia del contratto stesso. Una variante di tale interpretazione sostiene, invece, l'inefficacia relativa del contratto, che può essere fatta valere dal concorrente leso dalle irregolarità della procedura ad evidenza pubblica.
La tesi allo stato prevalente, accolta anche dalla sentenza del Consiglio di Stato in esame, riconosce che il contratto sia affetto da inefficacia sopravvenuta, con la conseguenza che la dichiarazione di inefficacia del contratto non estende i suoi effetti sulle prestazioni medio tempore eseguite. I diritti maturati dai terzi in buona fede vengono fatti salvi anche sulla base dell'applicazione analogica degli artt. 23 e 25 c.c., estensibili alla pubblica amministrazione in quanto persona giuridica ex art.11 c.c. Le diverse tesi che sostengono l'inefficacia del contratto concordano in ogni caso nel sostenere che il vizio del contratto sia sopravvenuto, ossia un cd. vizio funzionale, e non implichi un vizio genetico del contratto riconducibile alla nullità o annullabilità.
La sentenza in esame si segnala, dunque, quale nuova presa di posizione del Consiglio di Stato sulla questione degli effetti sul contratto dell'annullamento dell'aggiudicazione, che disattende implicitamente quanto recentemente sostenuto dalle sezioni unite della Corte di Cassazione con la recente pronuncia n. 27169 del 27 dicembre 2007.
Secondo quest'ultima sentenza, infatti, la dichiarazione di inefficacia del contratto compiuta dal giudice amministrativo eccede la sua sua competenza giurisdizionale. In applicazione del precetto contenuto nell'art. 103 della Costituzione, così come esplicato recentemente dalla sentenza n.204/04, al giudice amministrativo spetta la cognizione solo la fase di diritto pubblico e del procedimento amministrativo, mentre il piano negoziale, retto dalle norme del diritto privato spetta alla cognizione del giudice ordinario.
Secondo, la Corte di Cassazione spetta, dunque, al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere la dichiarazione di nullità o di inefficacia del contratto, a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione. La verifica della patologia contrattuale attiene, infatti, alla fase di esecuzione del rapporto rimessa dalla stessa legge al giudice ordinario, ex art. 244 del codice dei contratti pubblici.

Valeria De Carlo, Avvocato in Milano

Tratto da Quotidiano Giuridico Ipsoa 2008