Internet e la legge stampa, i forums, la libertà di espressione e il delitto di cui all'art. 403 c.p.

Cassazione penale, III sezione n.10535 11 dicembre 2008 - dep. 10 marzo 2009
Internet,forum,legge stampa, libertà di espressione,offese,vilipendio,religione

fonte, tra i vari:
http://nomoi.eu/2009/03/11/cassazione-penale-iii-sezione-n10535-11-dicembre-2008-dep-10-marzo-2009/

"Il semplice fatto che i messaggi e gli interventi siano visionabili da chiunque, o almeno da coloro che si siano registrati nel forum, non fa sì che il forum stesso, che è assimilabile ad un gruppo di discussione, possa essere qualificato come un prodotto editoriale, o come un giornale online, o come una testata giornalistica informatica. Si tratta quindi di una semplice area di discussione, dove qualsiasi utente o gli utenti registrati sono liberi di esprimere il proprio pensiero, rendendolo visionabile a tutti gli altri soggetti autorizzati ad accedere al forum, ma non per questo il forum resta sottoposto alle regole ed agli obblighi cui è soggetta la stampa (quale quello di indicazione di un direttore responsabile o di registrazione) o può giovarsi delle guarentigie in tema di sequestro che l’art. 21, comma 3, Cost. riserva soltanto alla stampa, sia pure latamente intesa, ma non genericamente a qualsiasi mezzo e strumento con cui è possibile manifestare il proprio pensiero. D’altra parte, nel caso in esame, neppure si tratta di un forum strutturalmente inserito in una testata giornalistica diffusa per via telematica, di cui costituisca un elemento e su cui il direttore responsabile abbia la possibilità di esercitare il controllo (così come su ogni altra rubrica della testata)."

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE QUINTA PENALE
...
Ha pronunciato la seguente
SENTENZA
...

Svolgimento del processo
Con ordinanza 25 ottobre 2007 il giudice per le indagini preliminari del tribunale di Catania respinse la richiesta dell’Aduc di revoca del sequestro preventivo di alcune pagine web di sua proprietà disposto il 20.11.2007 in relazione al reato di cui all’art. 403 cod. pen. Il tribunale del riesame di Catania, con l’ordinanza in epigrafe, in parziale accoglimento dell’appello dell’Aduc, revoca il sequestro previa rimozione sul sito internet dell’Aduc delle espressioni e dei messaggi oggetto dei reati contestati, inibendone l’ulteriore diffusione.
L’Aduc propone ricorso per cassazione deducendo:
1) inosservanza dell’art. 21, comma 6, Cost. e illegittimità del sequestro preventivo poiché non attiene a reati contro il buon costume. Osserva che l’art. 21, comma 6, Cost. consente la limitazione dell’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero nei soli casi di manifestazioni contrarie al buon costume.
2) inosservanza dell’art. 21, comma 6, Cost. e illegittimità del sequestro preventivo perché l’offesa ad una confessione religiosa non è contraria al buon costume.
3) erronea applicazione dell’art. 403 cod. pen. per erronea individuazione del bene giuridico protetto dalla norma. Osserva che, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, non c’è offesa se non vengono individuati i singoli individui, soggetti passivi della norma e portatori del bene giuridico da essa tutelato.
4) erronea applicazione dell’art. 21, comma 3, Cost. ed erronea individuazione dell’ambito applicativo del divieto di sequestro ivi previsto. Erronea interpretazione restrittiva del concetto di stampa che esclude l’informazione non ufficiale.
Motivi della decisione
Il primo motivo è inammissibile perchè consiste in una censura nuova non dedotta con l’appello, e che non può quindi essere proposta per la prima volta in questa sede di legittimità. Il motivo è comunque manifestamente infondato perchè l’art. 21, comma 6, Cost. vieta direttamente “le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume”, disponendo altresì che “la legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e a reprimere le violazioni”, ma non ha inteso dire che un comportamento, costituente manifestazione del pensiero, possa essere dalla legge vietato e previsto come reato esclusivamente quando sia contrario al buon costume, e non anche quando sia lesivo di altri beni ritenuti meritevoli di tutela, sebbene non lesivo del buon costume. Se così non fosse, del resto, dovrebbe ritenersi che i reati di ingiuria e diffamazione non sarebbero legittimi quando colpiscano comportamenti lesivi solo dell’onore e della reputazione delle persone, e non anche del buon costume.
Per le stesse ragioni è inammissibile, sia perché nuovo sia perché manifestamente infondato, anche il secondo motivo. Con l’atto di appello, invero, non era stato dedotto che il sequestro in questione era illegittimo perché le frasi contestate non erano suscettibili di offendere il buon costume inteso come pudore sessuale della collettività. Né tale doglianza può essere proposta per la prima volta in sede di legittimità solo perché l’ordinanza impugnata ha osservato che alcune delle frasi incriminate, oltre ad avere offeso la religione cattolica mediante il vilipendio dei suoi fedeli e dei suoi ministri, avevano travalicato i limiti del buon costume alludendo espressamente a pratiche pedofile dei sacerdoti per diffondere il “sacro seme del cattolicesimo”. In ogni caso il motivo è manifestamente infondato perché l’art. 21, comma 6, Cost. non limita la possibilità della legge di prevedere, in caso di reato, il sequestro di cose che rappresentino manifestazioni del pensiero soltanto quando queste siano lesive del pudore sessuale.
Il terzo motivo è infondato perché esattamente il tribunale del riesame ha ritenuto che per la configurabilità del reato di cui all’art. 403 cod. pen. non occorre che le espressioni di vilipendio debbano essere rivolte a fedeli ben determinati, ben potendo invece, come nella specie, essere genericamente riferite alla indistinta generalità dei fedeli. La norma invero protegge il sentimento religioso di per sè, sanzionando le pubbliche offese verso lo stesso attuate mediante vilipendio dei fedeli di una confessione religiosa, o dei suoi ministri.
Opportunamente, invero, l’ordinanza impugnata ha ricordato la sent. n. 188 del 1975 della Corte costituzionale, la quale affermò che “il sentimento religioso, quale vive nell’intimo della coscienza individuale e si estende anche a gruppi più o meno numerosi di persone legate tra loro dal vincolo della professione di una fede comune, è da considerare tra i beni costituzionalmente rilevanti, come risulta coordinando gli artt. 2, 8 e 19 Cost., ed è indirettamente confermato anche dal primo comma dell’art. 3 e dall’art. 20. Perciò il vilipendio di una religione, tanto più se posto in essere attraverso il vilipendio di coloro che la professano o di un ministro del culto rispettivo, come nell’ipotesi dell’art. 403 cod. pen., che qui interessa, legittimamente può limitare l’ambito di operatività dell’art. 21: sempre che, beninteso, la figura della condotta vilipendiosa sia circoscritta entro i giusti confini, segnati, per un verso, dallo stesso significato etimologico della parola (che vuol dire “tenere a vile”, e quindi additare al pubblico disprezzo o dileggio), e per altro verso, dalla esigenza di rendere compatibile la tutela penale accordata al bene protetto dalla norma in questione con la più ampia libertà di manifestazione del proprio pensiero in materia religiosa”, e che “il vilipendio, dunque, non si confonde nè con la discussione su temi religiosi, così a livello scientifico come a livello divulgativo, nè con la critica e la confutazione pur se vivacemente polemica; nè con l’espressione di radicale dissenso da ogni concezione richiamantesi a valori religiosi trascendenti, in nome di ideologie immanentistiche o positivistiche od altre che siano.
Sono, invece, vilipendio, e pertanto esclusi dalla garanzia dell’art. 21 (e dell’art. 19), la contumelia, lo scherno, l’offesa, per dir così, fine a sè stessa, che costituisce ad un tempo ingiuria al credente (e perciò lesione della sua personalità) e oltraggio ai valori etici di cui si sostanzia ed alimenta il fenomeno religioso, oggettivamente riguardato”.
D’altra parte, anche la recente sent. n. 168 del 2005 (che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 403 cod. pen. nella parte in cui prevede, per le offese alla religione cattolica mediante vilipendio di chi la professa o di un ministro del culto, la pena della reclusione rispettivamente fino a due anni e da uno a tre anni, anzichè la pena diminuita stabilita dall’art. 406 dello stesso codice) ha fatto espresso riferimento alle “esigenze costituzionali di eguale protezione del sentimento religioso che sottostanno alla equiparazione del trattamento sanzionatorio per le offese recate sia alla religione cattolica, sia alle altre confessioni religiose”, ribadendo che tutte le norme contemplate dal capo dei delitti contro il sentimento religioso “si riferiscono al medesimo bene giuridico del sentimento religioso, che l’art. 403 cod. pen. tutela in caso di offese recate alla religione cattolica mediante vilipendio di chi la professa o di un ministro del culto”.
Del resto, anche qualora potesse accogliersi la tesi del ricorrente secondo cui il bene tutelato dalla norma non è il sentimento religioso ma la persona (fisica o giuridica) offesa in quanto appartenente ad una determinata confessione religiosa, non si vedrebbe perché questa tesi dovrebbe comportare che, per aversi reato, il vilipendio dovrebbe rivolgersi verso determinate persone e non verso il gruppo indistinto dei fedeli di quella confessione religiosa nei cui confronti viene pubblicamente portata l’offesa.
E’ infine infondato anche il quarto motivo. Va preliminarmente osservato che il tribunale del riesame ha revocato il sequestro del forum esistente nell’ambito del sito appartenente alla associazione ricorrente, lasciandolo esclusivamente sui singoli messaggi inviati da alcuni partecipanti al forum in questione, contenenti le frasi oggetto dei reati contestati. Ciò posto, il Collegio ritiene che esattamente il tribunale del riesame ha dichiarato che nel caso di specie non trova applicazione l’art. 21, comma 3, Cost., secondo cui “Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili”, dato che la concreta fattispecie in esame non rientra nella più specifica disciplina della libertà di stampa, ma solo in quella più generale di libertà di manifestazione del proprio pensiero di cui all’art. 21, comma 1, Cost.
Gli interventi dei partecipanti al forum in questione, invero, non possono essere fatti rientrare nell’ambito della nozione di stampa, neppure nel significato più esteso ricavabile dall’art. 1 della legge 7 marzo 2001, n. 62, che ha esteso l’applicabilità delle disposizioni di cui all’ articolo 2 della legge 8 febbraio 1948, n. 47 (legge sulla stampa) al “prodotto editoriale”, stabilendo che per tale, ai fini della legge stessa, deve intendersi anche il “prodotto realizzato … su supporto informatico, destinato alla pubblicazione o, comunque, alla diffusione di informazioni presso il pubblico con ogni mezzo, anche elettronico”.
Il semplice fatto che i messaggi e gli interventi siano visionabili da chiunque, o almeno da coloro che si siano registrati nel forum, non fa sì che il forum stesso, che è assimilabile ad un gruppo di discussione, possa essere qualificato come un prodotto editoriale, o come un giornale online, o come una testata giornalistica informatica. Si tratta quindi di una semplice area di discussione, dove qualsiasi utente o gli utenti registrati sono liberi di esprimere il proprio pensiero, rendendolo visionabile a tutti gli altri soggetti autorizzati ad accedere al forum, ma non per questo il forum resta sottoposto alle regole ed agli obblighi cui è soggetta la stampa (quale quello di indicazione di un direttore responsabile o di registrazione) o può giovarsi delle guarentigie in tema di sequestro che l’art. 21, comma 3, Cost. riserva soltanto alla stampa, sia pure latamente intesa, ma non genericamente a qualsiasi mezzo e strumento con cui è possibile manifestare il proprio pensiero. D’altra parte, nel caso in esame, neppure si tratta di un forum strutturalmente inserito in una testata giornalistica diffusa per via telematica, di cui costituisca un elemento e su cui il direttore responsabile abbia la possibilità di esercitare il controllo (così come su ogni altra rubrica della testata).
Acutamente il difensore del ricorrente sostiene che la norma costituzionale dovrebbe essere interpretata in senso evolutivo per adeguarla alle nuove tecnologie sopravvenute ed ai nuovi mezzi di espressione del libero pensiero. Ma da questo assunto, non può farsi derivare che i nuovi mezzi di comunicazione del proprio pensiero (newsletter, blog, forum, newsgroup, mailing list, chat, messaggi istantanei, e così via) possano, tutti in blocco, solo perché tali, essere inclusi nel concetto di stampa ai sensi dell’art. 21, comma 3, Cost., prescindendo dalle caratteristiche specifiche di ciascuno di essi.
In realtà i messaggi lasciati su un forum di discussione (che, a seconda dei casi, può essere aperto a tutti indistintamente, o a chiunque si registri con qualsiasi pseudonimo, o a chi si registri previa identificazione) sono equiparabili ai messaggi che potevano e possono essere lasciati in una bacheca (sita in un luogo pubblico, o aperto al pubblico, o privato) e, così come quest’ultimi, anche i primi sono mezzi di comunicazione del proprio pensiero o anche mezzi di comunicazione di informazioni, ma non entrano (solo in quanto tali) nel concetto di stampa, sia pure in senso ampio, e quindi ad essi non si applicano le limitazioni in tema di sequestro previste dalla norma costituzionale.
Il ricorso deve pertanto essere rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
11 dicembre 2008 - dep. 10 marzo 2009

Project financing: brevi appunti sul d.lgs 125/08 i-e- terzo correttivo appalti

La finanza di progetto dopo il terzo decreto correttivo del Codice degli Appalti
Articolo di Antonio Serravezza 03.03.2009


La finanza di progetto dopo il terzo decreto correttivo del Codice degli Appalti
di Antonio Serravezza

Sommario: 1. Premessa - 2. La concessione di lavori pubblici: le fasi essenziali del procedimento di gara unica e doppia gara - 3. Project financing su iniziativa del privato previo avviso e con doppia gara - 3.1 Ambito di applicazione - 3.1.1 Opere inserite nella programmazione - 3.1.2 Opere non inserite nella programmazione - 4. Requisiti dei Proponenti - 5. Contenuto e limiti dell’offerta del proponente - 6. Modalità di svolgimento della gara ad iniziativa privata - 7. L’aggiudicazione della concessione - Riferimenti normativi

1. Premessa
La disciplina sulla finanza di progetto viene completamente riformata con una nuova formulazione dell’art. 153 con l’articolo 1, comma 1, lettera ee) del terzo decreto correttivo. Con la nuova formulazione scompare il vincolo alla gara unica e si potrà optare per una delle due seguenti procedure:
una doppia gara (comma 15) nella quale la prima procedura è finalizzata ad individuare il promotore e a porne in approvazione il progetto preliminare e ad attribuire il diritto di prelazione; la seconda consente di aggiudicare la concessione ponendo a base di gara la proposta del promotore approvata e rispetto alla quale quest’ultimo può entro 45 gg. esercitare il diritto di prelazione;
una gara unica semplificata (comma 1-14), senza alcun diritto di prelazione, su uno studio di fattibilità dell'amministrazione per individuare il promotore per interventi previsti negli elenchi annuali. I concorrenti dovranno presentare offerte corredate da progetto preliminare, bozza di convenzione, piano economico-finanziario e caratteristiche del servizio e gestione. Il promotore prescelto sarà tenuto, se necessario, a modificare il progetto; in caso di rifiuto, le amministrazioni interpelleranno gli altri concorrenti procedendo a scorrere la graduatoria.
Si prevede, inoltre e, ad oggetto specifico del presente documento, l'attribuzione ai soggetti privati del potere di sollecitare l'amministrazione, laddove questa rimanga inerte, non provvedendo entro sei mesi dall'approvazione dell'elenco annuale alla pubblicazione del bando per opere inserite nella programmazione (c.d. procedura ad iniziativa dei privati di cui all’art. 153 comma 16).1
Infine si prevede la distinzione tra la figura del proponente (il soggetto che formula una proposta di intervento per prevedere una opera di futura realizzazione, ovvero uno studio di fattibilità da inserire in un programma in corso di formazione) e promotore (soggetto che formula proposte per la realizzazione di interventi già inseriti nella programmazione triennale dell’amministrazione).

2. La concessione di lavori pubblici: le fasi essenziali del procedimento di gara unica e doppia gara
FASI
GARA UNICA
(comma 1-14)
DOPPIA GARA
(comma 15)
1
Bando di gara pubblicato sulla base di uno studio di fattibilità
Bando di gara sulla base di uno studio di fattibilità
2
Valutazione offerte pervenute
Valutazione offerte pervenute
3
Redazione graduatoria
Redazione graduatoria
4
Nomina promotore
Nomina promotore con diritto di prelazione
5
Convocazione Conferenza di servizi per approvazione del progetto presentato dal promotore
Convocazione Conferenza di servizi per approvazione del progetto presentato dal promotore
6
6.1 Stipula contratto di concessione salvo qualora il progetto necessiti modifiche.
6.2 Qualora il progetto debba essere modificato, l’amministrazione richiede al promotore di procedere, stabilendone anche i termini: a) alle modifiche progettuali prescritte in confèrenza di servizi, ai fini dell'approvazione del progetto; b) ad adeguare il piano economico-finanziario; c) a svolgere tutti gli adempimenti di legge, anche ai fini della valutazione di impatto ambientale. La predisposizione di tali modifiche e lo
svolgimento di tali adempimenti, in quanto onere del promotore, non comporta alcun compenso aggiuntivo, o incremento delle spese sostenute e indicate dal piano economico-finanziario per la predisposizione delle offerte.
(FINE PRIMA GARA)
Amministrazione indice una gara sulla base del progetto preliminare presentato dal promotore ed il piano eco-finanziario, salvo qualora il progetto necessiti modifiche.
7
INIZIO SECONDA GARA PER AFFIDAMENTOCONCESSIONE Amministrazione pubblica il bando sulla base del progetto preliminare approvato e del piano eco-finanziario del promotore.
8
8.1 Aggiudicazione della concessione al promotore, salvo presentazione di altre offerte.
8.2 Qualora il progetto necessiti di modifiche, richiede al promotore di procedere stabilendone anche i termini: a) alle modifiche progettuali prescritte in confèrenza
di servizi ai fini dell'approvazione del progetto; b) ad adeguare il piano economico-finanziario: c) a svolgere tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale; la predisposizioni di tali modifiche e lo svolgimento di tali adempimenti in quanto onere a norma di legge, del promotore non comportano alcun compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute e indicate nel piano economico-finanziario per la predisposizione delle offerte.

3. Project financing su iniziativa del privato previo avviso e con doppia gara
3.1 Ambito di applicazione
3.1.1 Opere inserite nella programmazione
Ai sensi del comma 16 del nuovo articolo 153, è possibile presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità che, pur presenti nella programmazione triennale di cui all’art. 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice, non siano stato oggetto di pubblicazione dei relativi bandi nei successivi 6 (sei) mesi.
Il proponente è legittimato ad accedere allo studio di fattibilità predisposto dall’amministrazione, al fine di poter formulare la propria proposta.
Infine, è opportuno evidenziare che:
a) è necessario che l’amministrazione aggiudicatrice debba aver già deliberato, nell’elenco annuale, l’utilizzo del procedimento di gara unica previo bando e senza prelazione (art. 153, comma 1-14), o in alternativa, di gara doppia previo bando e con diritto di prelazione (art. 153 comma 15).
b) se ne deduce che il procedimento in questione non è attivabile in caso di inerzia riferita alla realizzazione di opere pubbliche mediante gli appalti tradizionali.
c) rimane prerogativa dell’amministrazione scegliere se realizzare un’opera mediante un contratto di appalto o di concessione e le priorità da assegnare a ciascun intervento programmato.

3.1.2 Opere non inserite nella programmazione
Si prevede ai sensi dell’art. 153 comma 19, la possibilità per i soggetti privati di presentare all'amministrazione in qualsiasi momento, anche al di fuori della fase di programmazione, proposte consistenti in uno studio di fattibilità per la realizzazione e la gestione di opere in concessione.
Qualora l'amministrazione, procedendo obbligatoriamente alla valutazione nel termine di sei mesi dal ricevimento della proposta, reputi l'opera di interesse pubblico la inserisce nel programma ed avvia la procedura di gara secondo le modalità di cui al comma 16.
Più in generale, secondo quanto previsto dalle linee guida predisposte in data 14 gennaio u.s. dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, devono trattarsi di interventi per i quali la programmazione triennale dell’amministrazione preveda il concorso di capitali privati attraverso lo strumento della concessione, escludendo iniziative private rispetto ad interventi per i quali siano previsti altri strumenti di realizzazione.

4. Requisiti dei Proponenti
Ai sensi del comma 8 del nuovo art. 153, possono presentate le proposte di inserimento nel programma triennale i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento di concessionario anche associando o consorziando altri soggetti (cfr. art. articolo 98 del D.P.R. n. 554/1999 e determinazione n. 20/2001).
Ai sensi del comma 20, possono presentare le proposte di inserimento nel programma triennale:
a) i soggetti dotati dei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali specificati dal regolamento;
b) gli imprenditori individuali. anche artigiani, società commerciali, società cooperative;
c) i consorzi tra società cooperative e consorzi tra imprese artigiane;
d) ì consorzi stabili di cui all'articolo 3,1, comma 1. lettera c);
e) i consorzi ordinari e raggruppamenti;
f) i soggetti che abbiano stipulato il contatto di gruppo europeo d: interesse economico (GEIE):
g) le società di ingegneria;
h) le Camere di commercio;
i) le fondazioni.
Per quanto riguarda i soggetti di cui alla lettera a), in attesa del nuovo regolamento, si può fare rifèrimento all'articolo 99 del D.P.R. n. 554/1999, che disciplina i requisiti del promotore ed alla determinazione n. 20 del 2001.
Tutti i soggetti indicati possono associarsi o consorziarsi con enti finanziatori o gestori di servizi, fermo restando i requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006.

5. Contenuto e limiti dell’offerta del proponente
Le offerte private rispetto ad interventi per cui è previsto, come anzi detto, il concorso di capitali privati attraverso lo strumento della concessione, ai sensi dell’art. 153 comma 9 devono contenere:
a) un progetto preliminare;
b) una bozza di convenzione;
E’ opportuno prevedere un suo contenuto minimo tale da disciplinare i rischi dell’operazione. “(…) Ad esempio, il rischio di costruzione a carico del privato implica la previsione di disposizioni contrattuali volti a sanzionare dal punto di vista economico i vizi di progettazione, la consegna ritardata dell’opera; il rischio di disponibilità comporta un meccanismo di riduzione dei pagamenti pubblici a fronte di prestazioni non fornite o che presentino standard qualitativi inferiori rispetto al mercato; il rischio di domanda implica l’abolizione di clausole di garanzia del tipo minimo garantito (..).”
c) un piano economico – finanziario asseverato da una banca nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;
d) cauzione di cui all’art. 75 del d.lgs. 163/2006 a seguito di rifiuto alla sottoscrizione del contratto per fatto imputabile al promotore (pari al 2% per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente) corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi ;
e) ulteriore cauzione pari al 2,5% del valore dell’investimento come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara.
Quanto ai limiti dell’offerta si rende noto che:
1. adozione della proposta non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute, o alla realizzazione dei lavori, né alla gestione dei relativi servizi. In tali casi, l'amministrazione potrebbe prevedere dei bandì, pubblicati a seguito dell’ inserimento dell'opera negli strumenti di programmazione, il ricorso della procedura di gara di cui al comma 15 (c.d. doppia gara).
2. infine, si ritiene opportuno precisare che, qualora siano presenti più studi di fattibilità riguardanti la stessa esigenza o bisogno I'amministrazione procede alla scelta di quello da inserire nel programma triennale applicando le regole previste dall'articolo 15, comma 12, del D.P.R. n. 554/1999.
3.Occorre segnalare che l’art. 128, comma 6, del d.lgs. 163/2006 stabilisce, in generale, che nessuna opera può essere inserita nell’elenco annuale se non previa elaborazione del progetto preliminare, mentre la nuova disciplina del project financing prevede che possono essere presentate proposte, contenenti un progetto preliminare, per opere che sono nell’elenco annuale.
Tuttavia, nel terzo correttivo è stato chiarito che nell’art. 128, comma 6, per i lavori suscettibili di realizzazione mediante project financing, ai fini dell’inserimento nell’elenco annuale è sufficiente il solo studio di fattibilità e non è necessario il progetto preliminare.

6. Modalità di svolgimento della gara ad iniziativa privata
In relazione a ciascun lavoro inserito nell’elenco annuale, per il quale l’amministrazione aggiudicatrice non provveda alla pubblicazione dei bandi entro 6 (sei) mesi dall’approvazione dell’elenco:
1) i proponenti, entro e non oltre 4 (quattro) mesi dal decorso di detto termine, una proposta (di pubblico interesse) avente il contenuto dell’offerta di cui sopra (comma 9);
2) entro 60 (sessanta) giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi, l’amministrazione aggiudicatrice provvede, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all’art. 66 ovvero di cui all’art. 122 del d.lgs. 163/2006, secondo l’importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte; da questo momento decorre un termine in cui chi ha già presentato una proposta la può rielaborare alla luce dei criteri di valutazione resi noti con l’avviso, mentre altri interessati possono presentare altre proposte;
3) le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; quindi l’amministraizione aggiudicatrice:
4) esamina dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine e verificato il possesso dei requisiti dei proponenti, individuano la migliore proposta;
5) redige una graduatoria;
6) nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa;
7) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore sottoponendolo a Conferenza di servizi ex art. 14 bis l. 241/1990 (art. 97, d.lgs. n. 163/2006)
Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta ai sensi del comma 16 non partecipa alle gare, l’amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di cui all’art. 75; scaduti i termini, la medesima valuta comparativamente le proposte e seleziona quella di pubblico interesse.
Dal combinato disposto dell’art. 2 della l. n. 241/1990 e dell’art. 153 comma 19 che prevede un obbligo di valutazione della PA a seguito di presentazione di proposte dei privati, appare quindi sussistente a carico dell’amministrazione coinvolta di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.
7. L’aggiudicazione della concessione
Nel project financing su iniziativa del privato le diverse modalità procedurali sono caratterizzate dalla necessità o meno di modificare il progetto preliminare e possono concretizzarsi in 3 (tre) diverse procedure connotate da una doppia gara.
L’amministrazione aggiudicatrice ha tre alternative, e cioè, in sede di Conferenza di servizi (art. 14 bis l. 241/1990 e art. 97 d.lgs. n. 163/2006) :
a) qualora il progetto preliminare necessiti di modifiche e ricorrono le condizioni di cui all’art. 582, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, l’amministrazione indice un dialogo competitivo sulla base del progetto preliminare e della proposta; il promotore che non risulti aggiudicatario nella procedura di dialogo competitivo, ha diritto al rimborso, con onere a carico dell’affidatario, delle spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo.
Al riguardo, va segnalato che il terzo correttivo ha modificato l’art. 58 stabilendo che il dialogo competitivo può riguardare anche l’affidamento di una concessione (oltre che l’affidamento di un appalto).
Per questa procedura è previsto che il promotore non aggiudicatario della concessione non ha diritto di prelazione, potendo pretendere solo di rimborso delle spese sostenute per la progettazione.
Si tiene che il dialogo competitivo debba svolgersi tra il promotore ed i soggetti che sono stati ammessi alla fase di selezione delle proposte.
E' opportuno precisare che:
a) nel caso di dialogo competitivo, l'approvazione del progetto preliminare avviene all'esito della gara, come negli altri casi di ricorso al dialogo competitivo;
b) rispetto ai casi di cui al comma 16, lett. b) e c), la fase di approvazione del progetto deve precedere la fase di gara ex articolo 143 ovvero ex articolo 153 comma 15 (gara con diritto di prelazione del promotore).
La disposizione non prevede quale sia l'esito della procedura nel caso in cui, sebbene il progetto necessiti di modifiche, non sussistano le condizioni per il ricorso al dialogo competitivo.
Si potrebbe in tal caso ritenere che amministrazione stessa modifichi il progetto preliminare adeguandolo alle modifiche richieste in sede di approvazione, predisponga il piano economico-finanziario ed indica una gara ai sensi dell'art. 14 del d.lgs. 163/2006 altrimenti l'amministrazione potrebbe provvedere all’ approvazione del progetto preliminare; bandire una nuova procedura selettiva ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore (comma 15. lett. b). c). d) ed 1)), previa indicazione di entrambe le possibilità nell’avviso di gara, poiché la disposizione non ne richiama l’applicazione. invitando in ogni caso il promotore.
b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche (comma 16 lett. b)), previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, è possibile bandire una concessione ai sensi dell’art. 143, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore.
Per questa procedura è previsto che il promotore goda del diritto di prelazione.
c) qualora il progetto preliminare non necessiti di modifiche, (comma 16 lett. c)) previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, si può procedere ai sensi del comma 15, lett. c), d), e), f)3, ponendo lo stesso progetto e il piano economico-finanziario a base di gara e invitando alla gara il promotore (c.d. procedura a doppia gara).
Per questa procedura è previsto che il promotore goda del diritto di prelazione.
Non sussiste il diritto di prelazione qualora il progetto preliminare necessiti invece di modifiche.
Nei due casi di cui al comma 16, lettere b) e c) dell'articolo 153 del Codice, può essere stabilito che I'offerta dei concorrenti, poiché a base di gara vi è un progetto preliminare, sia costituita soltanto da modifiche migliorative del progetto a base di gara, o anche da un progetto definitivo.
Riferimenti normativi
d.lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo correttivo);
d.lgs. n. 163/2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici);
l. n. 241/1990 (Nuove norme in materia di proc. Amm. e di diritto di accesso ai documenti amministrativi);
D.P.R. n. 554/1999 (reg. di attuaz. della l. n. 109/1994 legge quadro in materia di lavori pubblici).
________________
1 Art. 153 Comma 16 - In relazione a ciascun lavoro inserito nell'elenco annuale di cui al comma 1, per il quale le amministrazioni aggiudicatrici non provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla approvazione dello stesso elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 possono presentare, entro e non oltre quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta avente il contenuto dell'offerta di cui al comma 9, garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75, corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara ai sensi delle lettere a), b), c) del presente comma. Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi di cui al periodo precedente, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte. Le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine. Le amministrazioni aggiudicatrici, verificato preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse, procedendo poi in via alternativa a:a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora ricorrano le condizioni di cui all'articolo 58, comma 2, indire un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta;b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, bandire una concessione ai sensi dell'articolo 143, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore;c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e), f), ponendo lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore.
2 Art. 58. Dialogo competitivo (art. 29, direttiva 2004/18)
1. Nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l'aggiudicazione dell'appalto, le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo.
2. Ai fini del ricorso al dialogo competitivo un appalto pubblico e' considerato «particolarmente complesso» quando la stazione appaltante:
- non e' oggettivamente in grado di definire, conformemente all'articolo 68, comma 3, lettere b), c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, o
- non e' oggettivamente in grado di specificare l'impostazione giuridica o finanziaria di un progetto. Possono, secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all'individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all'analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonche' sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche.
3 D.lgs. n. 152/2008 art. 153 comma 15 (c.d. doppia gara). Le amministrazioni aggiudicatrici, ferme restando le disposizioni relative al contenuto del bando previste dal comma 3, primo periodo, possono, in alternativa a quanto prescritto dal comma 3, lettere a) e b), procedere come segue:
a) pubblicare un bando precisando che la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con le modalità di cui alle successive lettere del presente comma, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa;
b) provvedere alla approvazione del progetto preliminare in conformità al comma 10, lettera c);
c) bandire una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa;
d) ove non siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore, il contratto e' aggiudicato a quest'ultimo;
e) ove siano state presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara, quest'ultimo può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In questo caso l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo;
f) ove il promotore non adegui nel termine indicato alla precedente lettera e) la propria proposta a quella del miglior offerente individuato in gara, quest'ultimo e' aggiudicatario del contratto e l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell'aggiudicatario, le spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Qualora le amministrazioni aggiudicatrici si avvalgano delle disposizioni del presente comma, non si applicano il comma 10, lettere d), e), il comma 11 e il comma 12, ferma restando l'applicazione degli altri commi che precedono.

Project financing: brevi appunti sul d.lgs 125/08 i-e- terzo correttivo appalti

La finanza di progetto dopo il terzo decreto correttivo del Codice degli Appalti
Articolo di Antonio Serravezza 03.03.2009


La finanza di progetto dopo il terzo decreto correttivo del Codice degli Appalti
di Antonio Serravezza

Sommario: 1. Premessa - 2. La concessione di lavori pubblici: le fasi essenziali del procedimento di gara unica e doppia gara - 3. Project financing su iniziativa del privato previo avviso e con doppia gara - 3.1 Ambito di applicazione - 3.1.1 Opere inserite nella programmazione - 3.1.2 Opere non inserite nella programmazione - 4. Requisiti dei Proponenti - 5. Contenuto e limiti dell’offerta del proponente - 6. Modalità di svolgimento della gara ad iniziativa privata - 7. L’aggiudicazione della concessione - Riferimenti normativi

1. Premessa
La disciplina sulla finanza di progetto viene completamente riformata con una nuova formulazione dell’art. 153 con l’articolo 1, comma 1, lettera ee) del terzo decreto correttivo. Con la nuova formulazione scompare il vincolo alla gara unica e si potrà optare per una delle due seguenti procedure:
una doppia gara (comma 15) nella quale la prima procedura è finalizzata ad individuare il promotore e a porne in approvazione il progetto preliminare e ad attribuire il diritto di prelazione; la seconda consente di aggiudicare la concessione ponendo a base di gara la proposta del promotore approvata e rispetto alla quale quest’ultimo può entro 45 gg. esercitare il diritto di prelazione;
una gara unica semplificata (comma 1-14), senza alcun diritto di prelazione, su uno studio di fattibilità dell'amministrazione per individuare il promotore per interventi previsti negli elenchi annuali. I concorrenti dovranno presentare offerte corredate da progetto preliminare, bozza di convenzione, piano economico-finanziario e caratteristiche del servizio e gestione. Il promotore prescelto sarà tenuto, se necessario, a modificare il progetto; in caso di rifiuto, le amministrazioni interpelleranno gli altri concorrenti procedendo a scorrere la graduatoria.
Si prevede, inoltre e, ad oggetto specifico del presente documento, l'attribuzione ai soggetti privati del potere di sollecitare l'amministrazione, laddove questa rimanga inerte, non provvedendo entro sei mesi dall'approvazione dell'elenco annuale alla pubblicazione del bando per opere inserite nella programmazione (c.d. procedura ad iniziativa dei privati di cui all’art. 153 comma 16).1
Infine si prevede la distinzione tra la figura del proponente (il soggetto che formula una proposta di intervento per prevedere una opera di futura realizzazione, ovvero uno studio di fattibilità da inserire in un programma in corso di formazione) e promotore (soggetto che formula proposte per la realizzazione di interventi già inseriti nella programmazione triennale dell’amministrazione).

2. La concessione di lavori pubblici: le fasi essenziali del procedimento di gara unica e doppia gara
FASI
GARA UNICA
(comma 1-14)
DOPPIA GARA
(comma 15)
1
Bando di gara pubblicato sulla base di uno studio di fattibilità
Bando di gara sulla base di uno studio di fattibilità
2
Valutazione offerte pervenute
Valutazione offerte pervenute
3
Redazione graduatoria
Redazione graduatoria
4
Nomina promotore
Nomina promotore con diritto di prelazione
5
Convocazione Conferenza di servizi per approvazione del progetto presentato dal promotore
Convocazione Conferenza di servizi per approvazione del progetto presentato dal promotore
6
6.1 Stipula contratto di concessione salvo qualora il progetto necessiti modifiche.
6.2 Qualora il progetto debba essere modificato, l’amministrazione richiede al promotore di procedere, stabilendone anche i termini: a) alle modifiche progettuali prescritte in confèrenza di servizi, ai fini dell'approvazione del progetto; b) ad adeguare il piano economico-finanziario; c) a svolgere tutti gli adempimenti di legge, anche ai fini della valutazione di impatto ambientale. La predisposizione di tali modifiche e lo
svolgimento di tali adempimenti, in quanto onere del promotore, non comporta alcun compenso aggiuntivo, o incremento delle spese sostenute e indicate dal piano economico-finanziario per la predisposizione delle offerte.
(FINE PRIMA GARA)
Amministrazione indice una gara sulla base del progetto preliminare presentato dal promotore ed il piano eco-finanziario, salvo qualora il progetto necessiti modifiche.
7
INIZIO SECONDA GARA PER AFFIDAMENTOCONCESSIONE Amministrazione pubblica il bando sulla base del progetto preliminare approvato e del piano eco-finanziario del promotore.
8
8.1 Aggiudicazione della concessione al promotore, salvo presentazione di altre offerte.
8.2 Qualora il progetto necessiti di modifiche, richiede al promotore di procedere stabilendone anche i termini: a) alle modifiche progettuali prescritte in confèrenza
di servizi ai fini dell'approvazione del progetto; b) ad adeguare il piano economico-finanziario: c) a svolgere tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale; la predisposizioni di tali modifiche e lo svolgimento di tali adempimenti in quanto onere a norma di legge, del promotore non comportano alcun compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute e indicate nel piano economico-finanziario per la predisposizione delle offerte.

3. Project financing su iniziativa del privato previo avviso e con doppia gara
3.1 Ambito di applicazione
3.1.1 Opere inserite nella programmazione
Ai sensi del comma 16 del nuovo articolo 153, è possibile presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità che, pur presenti nella programmazione triennale di cui all’art. 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice, non siano stato oggetto di pubblicazione dei relativi bandi nei successivi 6 (sei) mesi.
Il proponente è legittimato ad accedere allo studio di fattibilità predisposto dall’amministrazione, al fine di poter formulare la propria proposta.
Infine, è opportuno evidenziare che:
a) è necessario che l’amministrazione aggiudicatrice debba aver già deliberato, nell’elenco annuale, l’utilizzo del procedimento di gara unica previo bando e senza prelazione (art. 153, comma 1-14), o in alternativa, di gara doppia previo bando e con diritto di prelazione (art. 153 comma 15).
b) se ne deduce che il procedimento in questione non è attivabile in caso di inerzia riferita alla realizzazione di opere pubbliche mediante gli appalti tradizionali.
c) rimane prerogativa dell’amministrazione scegliere se realizzare un’opera mediante un contratto di appalto o di concessione e le priorità da assegnare a ciascun intervento programmato.

3.1.2 Opere non inserite nella programmazione
Si prevede ai sensi dell’art. 153 comma 19, la possibilità per i soggetti privati di presentare all'amministrazione in qualsiasi momento, anche al di fuori della fase di programmazione, proposte consistenti in uno studio di fattibilità per la realizzazione e la gestione di opere in concessione.
Qualora l'amministrazione, procedendo obbligatoriamente alla valutazione nel termine di sei mesi dal ricevimento della proposta, reputi l'opera di interesse pubblico la inserisce nel programma ed avvia la procedura di gara secondo le modalità di cui al comma 16.
Più in generale, secondo quanto previsto dalle linee guida predisposte in data 14 gennaio u.s. dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, devono trattarsi di interventi per i quali la programmazione triennale dell’amministrazione preveda il concorso di capitali privati attraverso lo strumento della concessione, escludendo iniziative private rispetto ad interventi per i quali siano previsti altri strumenti di realizzazione.

4. Requisiti dei Proponenti
Ai sensi del comma 8 del nuovo art. 153, possono presentate le proposte di inserimento nel programma triennale i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento di concessionario anche associando o consorziando altri soggetti (cfr. art. articolo 98 del D.P.R. n. 554/1999 e determinazione n. 20/2001).
Ai sensi del comma 20, possono presentare le proposte di inserimento nel programma triennale:
a) i soggetti dotati dei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali specificati dal regolamento;
b) gli imprenditori individuali. anche artigiani, società commerciali, società cooperative;
c) i consorzi tra società cooperative e consorzi tra imprese artigiane;
d) ì consorzi stabili di cui all'articolo 3,1, comma 1. lettera c);
e) i consorzi ordinari e raggruppamenti;
f) i soggetti che abbiano stipulato il contatto di gruppo europeo d: interesse economico (GEIE):
g) le società di ingegneria;
h) le Camere di commercio;
i) le fondazioni.
Per quanto riguarda i soggetti di cui alla lettera a), in attesa del nuovo regolamento, si può fare rifèrimento all'articolo 99 del D.P.R. n. 554/1999, che disciplina i requisiti del promotore ed alla determinazione n. 20 del 2001.
Tutti i soggetti indicati possono associarsi o consorziarsi con enti finanziatori o gestori di servizi, fermo restando i requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006.

5. Contenuto e limiti dell’offerta del proponente
Le offerte private rispetto ad interventi per cui è previsto, come anzi detto, il concorso di capitali privati attraverso lo strumento della concessione, ai sensi dell’art. 153 comma 9 devono contenere:
a) un progetto preliminare;
b) una bozza di convenzione;
E’ opportuno prevedere un suo contenuto minimo tale da disciplinare i rischi dell’operazione. “(…) Ad esempio, il rischio di costruzione a carico del privato implica la previsione di disposizioni contrattuali volti a sanzionare dal punto di vista economico i vizi di progettazione, la consegna ritardata dell’opera; il rischio di disponibilità comporta un meccanismo di riduzione dei pagamenti pubblici a fronte di prestazioni non fornite o che presentino standard qualitativi inferiori rispetto al mercato; il rischio di domanda implica l’abolizione di clausole di garanzia del tipo minimo garantito (..).”
c) un piano economico – finanziario asseverato da una banca nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;
d) cauzione di cui all’art. 75 del d.lgs. 163/2006 a seguito di rifiuto alla sottoscrizione del contratto per fatto imputabile al promotore (pari al 2% per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente) corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi ;
e) ulteriore cauzione pari al 2,5% del valore dell’investimento come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara.
Quanto ai limiti dell’offerta si rende noto che:
1. adozione della proposta non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute, o alla realizzazione dei lavori, né alla gestione dei relativi servizi. In tali casi, l'amministrazione potrebbe prevedere dei bandì, pubblicati a seguito dell’ inserimento dell'opera negli strumenti di programmazione, il ricorso della procedura di gara di cui al comma 15 (c.d. doppia gara).
2. infine, si ritiene opportuno precisare che, qualora siano presenti più studi di fattibilità riguardanti la stessa esigenza o bisogno I'amministrazione procede alla scelta di quello da inserire nel programma triennale applicando le regole previste dall'articolo 15, comma 12, del D.P.R. n. 554/1999.
3.Occorre segnalare che l’art. 128, comma 6, del d.lgs. 163/2006 stabilisce, in generale, che nessuna opera può essere inserita nell’elenco annuale se non previa elaborazione del progetto preliminare, mentre la nuova disciplina del project financing prevede che possono essere presentate proposte, contenenti un progetto preliminare, per opere che sono nell’elenco annuale.
Tuttavia, nel terzo correttivo è stato chiarito che nell’art. 128, comma 6, per i lavori suscettibili di realizzazione mediante project financing, ai fini dell’inserimento nell’elenco annuale è sufficiente il solo studio di fattibilità e non è necessario il progetto preliminare.

6. Modalità di svolgimento della gara ad iniziativa privata
In relazione a ciascun lavoro inserito nell’elenco annuale, per il quale l’amministrazione aggiudicatrice non provveda alla pubblicazione dei bandi entro 6 (sei) mesi dall’approvazione dell’elenco:
1) i proponenti, entro e non oltre 4 (quattro) mesi dal decorso di detto termine, una proposta (di pubblico interesse) avente il contenuto dell’offerta di cui sopra (comma 9);
2) entro 60 (sessanta) giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi, l’amministrazione aggiudicatrice provvede, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all’art. 66 ovvero di cui all’art. 122 del d.lgs. 163/2006, secondo l’importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte; da questo momento decorre un termine in cui chi ha già presentato una proposta la può rielaborare alla luce dei criteri di valutazione resi noti con l’avviso, mentre altri interessati possono presentare altre proposte;
3) le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; quindi l’amministraizione aggiudicatrice:
4) esamina dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine e verificato il possesso dei requisiti dei proponenti, individuano la migliore proposta;
5) redige una graduatoria;
6) nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa;
7) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore sottoponendolo a Conferenza di servizi ex art. 14 bis l. 241/1990 (art. 97, d.lgs. n. 163/2006)
Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta ai sensi del comma 16 non partecipa alle gare, l’amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di cui all’art. 75; scaduti i termini, la medesima valuta comparativamente le proposte e seleziona quella di pubblico interesse.
Dal combinato disposto dell’art. 2 della l. n. 241/1990 e dell’art. 153 comma 19 che prevede un obbligo di valutazione della PA a seguito di presentazione di proposte dei privati, appare quindi sussistente a carico dell’amministrazione coinvolta di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.
7. L’aggiudicazione della concessione
Nel project financing su iniziativa del privato le diverse modalità procedurali sono caratterizzate dalla necessità o meno di modificare il progetto preliminare e possono concretizzarsi in 3 (tre) diverse procedure connotate da una doppia gara.
L’amministrazione aggiudicatrice ha tre alternative, e cioè, in sede di Conferenza di servizi (art. 14 bis l. 241/1990 e art. 97 d.lgs. n. 163/2006) :
a) qualora il progetto preliminare necessiti di modifiche e ricorrono le condizioni di cui all’art. 582, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, l’amministrazione indice un dialogo competitivo sulla base del progetto preliminare e della proposta; il promotore che non risulti aggiudicatario nella procedura di dialogo competitivo, ha diritto al rimborso, con onere a carico dell’affidatario, delle spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo.
Al riguardo, va segnalato che il terzo correttivo ha modificato l’art. 58 stabilendo che il dialogo competitivo può riguardare anche l’affidamento di una concessione (oltre che l’affidamento di un appalto).
Per questa procedura è previsto che il promotore non aggiudicatario della concessione non ha diritto di prelazione, potendo pretendere solo di rimborso delle spese sostenute per la progettazione.
Si tiene che il dialogo competitivo debba svolgersi tra il promotore ed i soggetti che sono stati ammessi alla fase di selezione delle proposte.
E' opportuno precisare che:
a) nel caso di dialogo competitivo, l'approvazione del progetto preliminare avviene all'esito della gara, come negli altri casi di ricorso al dialogo competitivo;
b) rispetto ai casi di cui al comma 16, lett. b) e c), la fase di approvazione del progetto deve precedere la fase di gara ex articolo 143 ovvero ex articolo 153 comma 15 (gara con diritto di prelazione del promotore).
La disposizione non prevede quale sia l'esito della procedura nel caso in cui, sebbene il progetto necessiti di modifiche, non sussistano le condizioni per il ricorso al dialogo competitivo.
Si potrebbe in tal caso ritenere che amministrazione stessa modifichi il progetto preliminare adeguandolo alle modifiche richieste in sede di approvazione, predisponga il piano economico-finanziario ed indica una gara ai sensi dell'art. 14 del d.lgs. 163/2006 altrimenti l'amministrazione potrebbe provvedere all’ approvazione del progetto preliminare; bandire una nuova procedura selettiva ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore (comma 15. lett. b). c). d) ed 1)), previa indicazione di entrambe le possibilità nell’avviso di gara, poiché la disposizione non ne richiama l’applicazione. invitando in ogni caso il promotore.
b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche (comma 16 lett. b)), previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, è possibile bandire una concessione ai sensi dell’art. 143, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore.
Per questa procedura è previsto che il promotore goda del diritto di prelazione.
c) qualora il progetto preliminare non necessiti di modifiche, (comma 16 lett. c)) previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, si può procedere ai sensi del comma 15, lett. c), d), e), f)3, ponendo lo stesso progetto e il piano economico-finanziario a base di gara e invitando alla gara il promotore (c.d. procedura a doppia gara).
Per questa procedura è previsto che il promotore goda del diritto di prelazione.
Non sussiste il diritto di prelazione qualora il progetto preliminare necessiti invece di modifiche.
Nei due casi di cui al comma 16, lettere b) e c) dell'articolo 153 del Codice, può essere stabilito che I'offerta dei concorrenti, poiché a base di gara vi è un progetto preliminare, sia costituita soltanto da modifiche migliorative del progetto a base di gara, o anche da un progetto definitivo.
Riferimenti normativi
d.lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo correttivo);
d.lgs. n. 163/2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici);
l. n. 241/1990 (Nuove norme in materia di proc. Amm. e di diritto di accesso ai documenti amministrativi);
D.P.R. n. 554/1999 (reg. di attuaz. della l. n. 109/1994 legge quadro in materia di lavori pubblici).
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1 Art. 153 Comma 16 - In relazione a ciascun lavoro inserito nell'elenco annuale di cui al comma 1, per il quale le amministrazioni aggiudicatrici non provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla approvazione dello stesso elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 possono presentare, entro e non oltre quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta avente il contenuto dell'offerta di cui al comma 9, garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75, corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara ai sensi delle lettere a), b), c) del presente comma. Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi di cui al periodo precedente, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte. Le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine. Le amministrazioni aggiudicatrici, verificato preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse, procedendo poi in via alternativa a:a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora ricorrano le condizioni di cui all'articolo 58, comma 2, indire un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta;b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, bandire una concessione ai sensi dell'articolo 143, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore;c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e), f), ponendo lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore.
2 Art. 58. Dialogo competitivo (art. 29, direttiva 2004/18)
1. Nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l'aggiudicazione dell'appalto, le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo.
2. Ai fini del ricorso al dialogo competitivo un appalto pubblico e' considerato «particolarmente complesso» quando la stazione appaltante:
- non e' oggettivamente in grado di definire, conformemente all'articolo 68, comma 3, lettere b), c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, o
- non e' oggettivamente in grado di specificare l'impostazione giuridica o finanziaria di un progetto. Possono, secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all'individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all'analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonche' sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche.
3 D.lgs. n. 152/2008 art. 153 comma 15 (c.d. doppia gara). Le amministrazioni aggiudicatrici, ferme restando le disposizioni relative al contenuto del bando previste dal comma 3, primo periodo, possono, in alternativa a quanto prescritto dal comma 3, lettere a) e b), procedere come segue:
a) pubblicare un bando precisando che la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con le modalità di cui alle successive lettere del presente comma, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa;
b) provvedere alla approvazione del progetto preliminare in conformità al comma 10, lettera c);
c) bandire una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa;
d) ove non siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore, il contratto e' aggiudicato a quest'ultimo;
e) ove siano state presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara, quest'ultimo può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In questo caso l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo;
f) ove il promotore non adegui nel termine indicato alla precedente lettera e) la propria proposta a quella del miglior offerente individuato in gara, quest'ultimo e' aggiudicatario del contratto e l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell'aggiudicatario, le spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Qualora le amministrazioni aggiudicatrici si avvalgano delle disposizioni del presente comma, non si applicano il comma 10, lettere d), e), il comma 11 e il comma 12, ferma restando l'applicazione degli altri commi che precedono.

Trasporto merci su gomma: il d.lgs. 214/08 del 22.12.08

Brevi note sulle novità in materia di trasporto terrestre di cose

Articolo di Francesco Chieregato 05.03.2009
in www.altalex.com

Amministrativo Trasporti e navigazione

Brevi note in merito al nuovo D.Lgs. 22.12.2008, n. 214 in tema di trasporto terrestre di cose

di Francesco Chieregato

E’ stato recentemente emanato il D.Lgs. 22.12.2008, n. 214 (pubblicato su G.U. n. 11 del 15.1.2009), che interviene sull’impianto normativo di cui al D.Lgs. 286/2005 che, in attuazione della legge delega in tema di autotrasporto n. 32 del 2005, aveva a suo tempo introdotto rilevanti novità nel settore, liberalizzando il sistema tariffario e superando il sistema di tariffazione cd. “a forcella” (L. 298/1974).

Vari motivi hanno indotto il legislatore a intervenire sulla “riforma”, mosso senz’altro dall’esigenza di favorire il settore dell’autotrasporto in uno dei suoi periodi di maggior crisi, ma anche dalla necessità di garantire maggiori strumenti per l’accertamento di eventuali infrazioni al codice della strada, poste in essere dagli operatori del settore (vettori che “corrono”… ma anche committenti esageratamente pretenziosi nel chiedere sempre più stringenti tempi di consegna di merci).

1. Le novità legislative e, in particolare, le modifiche al Capo I del D.Lgs. 286/2005. Forma e contenuto del contratto di trasporto

L’art. 6 (Forma dei contratti) D.Lgs. 286/05 è chiaramente ispirato dall’intento del legislatore di dare più certezza e trasparenza ai rapporti contrattuali tra committenti del trasporto, proprietari della merce e vettori.

La norma sancisce il principio secondo cui il contratto di trasporto di merci su strada, di regola, dovrebbe rivestire forma scritta; a questo va aggiunto, in forza del D.L.gs. 214/2008, il requisito della “data certa”. Ma non è l’unica aggiunta.

Infatti, sempre all'articolo 6, comma 3, del D.Lgs. 286/2005, dopo la lettera e), va aggiunto il seguente requisito: «e-bis) i tempi massimi per il carico e lo scarico della merce trasportata.».

Occorre ricordare che l’assenza anche di uno solo degli elementi essenziali comporta che il contratto di trasporto non potrà considerarsi stipulato in forma scritta.

A) La certezza della data

La certezza della data prevista e richiesta dal legislatore per i contratti di trasporto determina una non piccola rivoluzione nel settore, certamente non scevra di conseguenze pratiche per gli operatori.

Ora, l’art. 2704 cod.civ. (Data della scrittura privata nei confronti dei terzi) stabilisce che: “La data della scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal giorno in cui la scrittura è stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica di colui o di uno di coloro che l'hanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura è riprodotto in atti pubblici (2699) o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l'anteriorità della formazione del documento. La data della scrittura privata che contiene dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata può essere accertata con qualsiasi mezzo di prova. Per l'accertamento della data nelle quietanze (1195, 1199) il giudice, tenuto conto delle circostanze, può ammettere qualsiasi mezzo di prova (2787).”.

In sostanza, gli operatori del settore hanno davanti tre possibilità per redigere un contratto scritto di trasporto avente data certa:

redigerlo a mezzo atto pubblico (dispendioso sotto tutti i profili);

redigerlo con scrittura privata autenticata da Notaio o altro pubblico ufficiale;

redigerlo utilizzando un sistema alternativo, atto comunque a conferire certezza alla data contrattuale.

Se i primi due non necessitano di chiarimenti, si ritiene opportuno spendere qualche considerazione sul terzo sistema, in relazione al quale vanno ricordate le norme in tema di cd. “autoprestazione postale” presso gli uffici postali di cui all’art. 8, D.Lgs. 22.7.1999, n. 261. Con tale espressione si intende la prestazione di servizi postali richiesta da un privato nell’interesse proprio o per conto di una persona giuridica per la quale egli agisce.

Detta autoprestazione si sostanzia nella richiesta di apposizione del timbro postale direttamente sul documento avente corpo unico, anziché sull’involucro che lo contiene. La certezza è data dal timbro postale recante la data.

In genere gli uffici postali richiedono la presentazione di una apposita richiesta (meglio se su carta intestata della società), con la quale la persona che fisicamente si reca presso l’ufficio illustra le proprie qualità e in nome e per conto di quale soggetto egli agisce, dichiarando, altresì, natura e numero di pagine dell’anzidetto documento nonché l’apposizione del timbro cd. “corrispondenza in corso particolare”, con relativo annullamento di francobollo di posta ordinaria. E’ buona norma apporre il timbro della società sulle congiunzioni tra i fogli del contratto, con relativa firma del legale rappresentante.

B) Il nuovo art. 7-bis di cui al D.Lgs. 214/2008. La “scheda di trasporto”

Con il D.Lgs. 214/08 è stato introdotto il nuovo art. 7-bis il quale recita: «1. Al fine di conseguire maggiori livelli di sicurezza stradale e favorire le verifiche sul corretto esercizio dell'attività di autotrasporto di merci per conto di terzi in ambito nazionale, e' istituito un documento, denominato: “scheda di trasporto”, da compilare a cura del committente e conservare a bordo del veicolo adibito a tale attività, a cura del vettore. La scheda di trasporto può essere sostituita dalla copia del contratto in forma scritta di cui all'articolo 6, o da altra documentazione equivalente, che contenga le indicazioni di cui al comma 3. Le disposizioni del presente articolo non si applicano al trasporto di merci a collettame, così come definito dal decreto ministeriale di cui al comma 3.

2. La scheda di trasporto costituisce documentazione idonea ai fini della procedura di accertamento della responsabilità di cui all'articolo 8.

3. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'interno e con il Ministro dell'economia e delle finanze, e' stabilito il contenuto della scheda di trasporto, nella quale devono figurare le indicazioni relative al vettore, al committente, al caricatore ed al proprietario della merce nei casi indicati dal decreto stesso, così come definiti all'articolo 2, comma 1, nonche' quelle relative alla tipologia ed al peso della merce trasportata, ed ai luoghi di carico e scarico della stessa. Lo stesso decreto individua le categorie di trasporto di merci a collettame, ai fini dell'esenzione dall'applicazione delle disposizioni di cui al presente articolo, nonche' i documenti di trasporto previsti dalle norme comunitarie, dagli accordi o dalle convenzioni internazionali, o da altra norma nazionale in materia di autotrasporto di merci, da considerarsi equipollenti alla scheda di trasporto.

4. Il committente, ovvero chiunque non compila la scheda di trasporto, o la altera, o la compila in modo incompleto o non veritiero, e' punito con la sanzione amministrativa pecuniaria del pagamento di una somma da 600 euro a 1.800 euro.

5. Chiunque, durante l'effettuazione di un trasporto, non porta a bordo del veicolo la scheda di trasporto ovvero, in alternativa, copia del contratto in forma scritta, od altra documentazione equivalente, ai sensi del comma 1, e' punito con la sanzione amministrativa pecuniaria del pagamento di una somma da 40 euro a 120 euro. All'atto dell'accertamento della violazione, e' sempre disposto il fermo amministrativo del veicolo, che verrà restituito al conducente, proprietario o legittimo detentore, ovvero a persona delegata dal proprietario, solo dopo che sia stata esibita la scheda di trasporto, ovvero copia del contratto redatto in forma scritta, od altra documentazione equivalente. La scheda di trasporto ovvero, in alternativa, il contratto in forma scritta, od altra documentazione equivalente deve essere esibita entro il termine di quindici giorni successivi all'accertamento della violazione. In caso di mancata esibizione, l'ufficio dal quale dipende l'organo accertatore, provvede all'applicazione della sanzione di cui al comma 4, con decorrenza dei termini per la notificazione dal giorno successivo a quello stabilito per la presentazione dei documenti. Si applicano le disposizioni degli articoli 214 e 180, comma 8, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni.

6. Le sanzioni di cui ai commi 4 e 5 si applicano anche ai trasporti internazionali compiuti da vettori stranieri che non compilano, o non compilano correttamente, ovvero non portano a bordo del veicolo i documenti equipollenti di trasporto di cui al comma 3.».

Il fine della nuova (e rivoluzionaria) norma è chiaro: aumentare i livelli e margini di sicurezza stradale e consentire un più rapido controllo dei soggetti coinvolti e della tipologia del trasporto in concreto.

Per tali motivi la scheda di trasporto (prevista in alternativa al contratto di trasporto) deve essere compilata a cura del committente e deve contenere: (i) le indicazioni relative al vettore, al committente, al caricatore e al proprietario della merce nei casi indicati dal decreto stesso; (ii) quelle relative alla tipologia e al peso della merce trasportata nonché ai luoghi di carico e scarico della stessa. Non è necessaria la scheda di trasporto nel caso di trasporti di merci a collettame.

Proprio per sottolineare l’importanza del nuovo documento, il legislatore prevede che l’assenza, a bordo del veicolo, della scheda di trasporto ovvero, in alternativa, della copia del contratto in forma scritta o altra documentazione equivalente, comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad una somma da 40 euro a 120 euro nonché, all'atto dell'accertamento della violazione, il fermo amministrativo del veicolo, che verrà restituito al conducente, proprietario o legittimo detentore ovvero a persona delegata dal proprietario, solo dopo che sia stata esibita la scheda di trasporto ovvero copia del contratto redatto in forma scritta o altra documentazione equivalente.

Inoltre, la scheda di trasporto ovvero, in alternativa, il contratto in forma scritta o altra documentazione equivalente deve essere esibita entro il termine di quindici giorni successivi all'accertamento della violazione. In caso di mancata esibizione, l'ufficio dal quale dipende l'organo accertatore, provvede all'applicazione della sanzione di cui al comma 4, con decorrenza dei termini per la notificazione dal giorno successivo a quello stabilito per la presentazione dei documenti. Si applicano le disposizioni degli articoli 214 e 180, comma 8, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni.

Va sottolineato che le sanzioni di cui ai commi 4 e 5 si applicano anche ai trasporti internazionali compiuti da vettori stranieri che non compilano o non compilano correttamente ovvero non portano a bordo del veicolo i documenti equipollenti di trasporto.

La normativa relativa alla scheda di trasporto o altro documento equivalente entrerà in vigore trascorsi 30 giorni dalla pubblicazione del Decreto Legislativo n. 214/2008 e dopo l’emanazione di un Decreto Ministeriale che dovrà contenere le disposizioni applicative.

2. L’art. 12 D.Lgs. 286/2005, come modificato dal recente D.Lgs. 214/2009

In base al disposto di cui all’art. 3, 5° comma, D.Lgs. 214/2008, il nuovo articolo 12 D.Lgs. 286/2005 diventa il seguente: «I conducenti dei veicoli adibiti al trasporto di cose per conto di terzi sono obbligati a tenere a bordo la documentazione idonea a dimostrare il titolo in base al quale prestano servizio presso il vettore e, se cittadini extracomunitari, l'attestato del conducente di cui al regolamento (CE) n. 484/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio del 1° marzo 2002. In caso di mancato possesso di detta documentazione, si applicano le sanzioni amministrative di cui all'articolo 180, commi 7 e 8, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, oltre alle sanzioni previste dalle vigenti disposizioni in materia di rapporto di lavoro dipendente.».

3. Le modifiche del Capo II del D.Lgs. 214/2008 in tema di limiti di età per conseguire la patente e formazione dei neo trasportatori

Le norme successive regolamentano i nuovi limiti di età per l’ottenimento della patente di guida per condurre mezzi pesanti nonché la preparazione richiesta e i corsi di formazione relativi.

In particolare, il comma 1 dell'articolo 18 del D.Lgs. 286/2005 è sostituito dal seguente: «1. I conducenti muniti della carta di qualificazione del conducente devono aver compiuto:

a) 18 anni: per guidare veicoli adibiti al trasporto di merci per cui è richiesta la patente di guida delle categorie C e C+E, in deroga alle limitazioni di massa di cui all'articolo 115, comma 1, lettera d), numero 2), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, a condizione di aver seguito il corso di formazione iniziale di cui all'articolo 19, comma 2;

b) 18 anni: per condurre i veicoli adibiti al trasporto di merci per cui è richiesta la patente di guida delle categorie C e C+E, fermi restando i limiti di cui all'articolo 115, comma 1, lettera d), numero 2), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, a condizione di aver seguito il corso formazione iniziale accelerato, di cui all'articolo 19, comma 2-bis;

c) 21 anni: per guidare veicoli adibiti al trasporto di passeggeri per cui è richiesta la patente di guida delle categorie D e D+E a condizione di aver seguito il corso formazione iniziale di cui all'articolo 19, comma 2;

d) 21 anni: per guidare veicoli adibiti al trasporto di passeggeri per cui è richiesta la patente di guida delle categorie D e D+E, adibiti a servizi di linea con percorrenza non superiore a 50 chilometri, ovvero al trasporto, al massimo, di 16 passeggeri, a condizione di aver seguito il corso formazione iniziale accelerato, di cui all'articolo 19, comma 2-bis;

e) 23 anni: per guidare veicoli adibiti al trasporto di passeggeri per cui è richiesta la patente di guida delle categorie D e D+E, a condizione di aver seguito il corso formazione iniziale accelerato, di cui all'articolo 19, comma 2-bis.».

Seguono ulteriori norme a meglio regolare e specificare corsi di formazione dei conducenti, al dichiarato fine di aumentare il livello di sicurezza stradale e sociale nell’ambito del settore.

Trasporto merci su gomma: il d.lgs. 214/08 del 22.12.08

Brevi note sulle novità in materia di trasporto terrestre di cose

Articolo di Francesco Chieregato 05.03.2009
in www.altalex.com

Amministrativo Trasporti e navigazione

Brevi note in merito al nuovo D.Lgs. 22.12.2008, n. 214 in tema di trasporto terrestre di cose

di Francesco Chieregato

E’ stato recentemente emanato il D.Lgs. 22.12.2008, n. 214 (pubblicato su G.U. n. 11 del 15.1.2009), che interviene sull’impianto normativo di cui al D.Lgs. 286/2005 che, in attuazione della legge delega in tema di autotrasporto n. 32 del 2005, aveva a suo tempo introdotto rilevanti novità nel settore, liberalizzando il sistema tariffario e superando il sistema di tariffazione cd. “a forcella” (L. 298/1974).

Vari motivi hanno indotto il legislatore a intervenire sulla “riforma”, mosso senz’altro dall’esigenza di favorire il settore dell’autotrasporto in uno dei suoi periodi di maggior crisi, ma anche dalla necessità di garantire maggiori strumenti per l’accertamento di eventuali infrazioni al codice della strada, poste in essere dagli operatori del settore (vettori che “corrono”… ma anche committenti esageratamente pretenziosi nel chiedere sempre più stringenti tempi di consegna di merci).

1. Le novità legislative e, in particolare, le modifiche al Capo I del D.Lgs. 286/2005. Forma e contenuto del contratto di trasporto

L’art. 6 (Forma dei contratti) D.Lgs. 286/05 è chiaramente ispirato dall’intento del legislatore di dare più certezza e trasparenza ai rapporti contrattuali tra committenti del trasporto, proprietari della merce e vettori.

La norma sancisce il principio secondo cui il contratto di trasporto di merci su strada, di regola, dovrebbe rivestire forma scritta; a questo va aggiunto, in forza del D.L.gs. 214/2008, il requisito della “data certa”. Ma non è l’unica aggiunta.

Infatti, sempre all'articolo 6, comma 3, del D.Lgs. 286/2005, dopo la lettera e), va aggiunto il seguente requisito: «e-bis) i tempi massimi per il carico e lo scarico della merce trasportata.».

Occorre ricordare che l’assenza anche di uno solo degli elementi essenziali comporta che il contratto di trasporto non potrà considerarsi stipulato in forma scritta.

A) La certezza della data

La certezza della data prevista e richiesta dal legislatore per i contratti di trasporto determina una non piccola rivoluzione nel settore, certamente non scevra di conseguenze pratiche per gli operatori.

Ora, l’art. 2704 cod.civ. (Data della scrittura privata nei confronti dei terzi) stabilisce che: “La data della scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal giorno in cui la scrittura è stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica di colui o di uno di coloro che l'hanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura è riprodotto in atti pubblici (2699) o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l'anteriorità della formazione del documento. La data della scrittura privata che contiene dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata può essere accertata con qualsiasi mezzo di prova. Per l'accertamento della data nelle quietanze (1195, 1199) il giudice, tenuto conto delle circostanze, può ammettere qualsiasi mezzo di prova (2787).”.

In sostanza, gli operatori del settore hanno davanti tre possibilità per redigere un contratto scritto di trasporto avente data certa:

redigerlo a mezzo atto pubblico (dispendioso sotto tutti i profili);

redigerlo con scrittura privata autenticata da Notaio o altro pubblico ufficiale;

redigerlo utilizzando un sistema alternativo, atto comunque a conferire certezza alla data contrattuale.

Se i primi due non necessitano di chiarimenti, si ritiene opportuno spendere qualche considerazione sul terzo sistema, in relazione al quale vanno ricordate le norme in tema di cd. “autoprestazione postale” presso gli uffici postali di cui all’art. 8, D.Lgs. 22.7.1999, n. 261. Con tale espressione si intende la prestazione di servizi postali richiesta da un privato nell’interesse proprio o per conto di una persona giuridica per la quale egli agisce.

Detta autoprestazione si sostanzia nella richiesta di apposizione del timbro postale direttamente sul documento avente corpo unico, anziché sull’involucro che lo contiene. La certezza è data dal timbro postale recante la data.

In genere gli uffici postali richiedono la presentazione di una apposita richiesta (meglio se su carta intestata della società), con la quale la persona che fisicamente si reca presso l’ufficio illustra le proprie qualità e in nome e per conto di quale soggetto egli agisce, dichiarando, altresì, natura e numero di pagine dell’anzidetto documento nonché l’apposizione del timbro cd. “corrispondenza in corso particolare”, con relativo annullamento di francobollo di posta ordinaria. E’ buona norma apporre il timbro della società sulle congiunzioni tra i fogli del contratto, con relativa firma del legale rappresentante.

B) Il nuovo art. 7-bis di cui al D.Lgs. 214/2008. La “scheda di trasporto”

Con il D.Lgs. 214/08 è stato introdotto il nuovo art. 7-bis il quale recita: «1. Al fine di conseguire maggiori livelli di sicurezza stradale e favorire le verifiche sul corretto esercizio dell'attività di autotrasporto di merci per conto di terzi in ambito nazionale, e' istituito un documento, denominato: “scheda di trasporto”, da compilare a cura del committente e conservare a bordo del veicolo adibito a tale attività, a cura del vettore. La scheda di trasporto può essere sostituita dalla copia del contratto in forma scritta di cui all'articolo 6, o da altra documentazione equivalente, che contenga le indicazioni di cui al comma 3. Le disposizioni del presente articolo non si applicano al trasporto di merci a collettame, così come definito dal decreto ministeriale di cui al comma 3.

2. La scheda di trasporto costituisce documentazione idonea ai fini della procedura di accertamento della responsabilità di cui all'articolo 8.

3. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'interno e con il Ministro dell'economia e delle finanze, e' stabilito il contenuto della scheda di trasporto, nella quale devono figurare le indicazioni relative al vettore, al committente, al caricatore ed al proprietario della merce nei casi indicati dal decreto stesso, così come definiti all'articolo 2, comma 1, nonche' quelle relative alla tipologia ed al peso della merce trasportata, ed ai luoghi di carico e scarico della stessa. Lo stesso decreto individua le categorie di trasporto di merci a collettame, ai fini dell'esenzione dall'applicazione delle disposizioni di cui al presente articolo, nonche' i documenti di trasporto previsti dalle norme comunitarie, dagli accordi o dalle convenzioni internazionali, o da altra norma nazionale in materia di autotrasporto di merci, da considerarsi equipollenti alla scheda di trasporto.

4. Il committente, ovvero chiunque non compila la scheda di trasporto, o la altera, o la compila in modo incompleto o non veritiero, e' punito con la sanzione amministrativa pecuniaria del pagamento di una somma da 600 euro a 1.800 euro.

5. Chiunque, durante l'effettuazione di un trasporto, non porta a bordo del veicolo la scheda di trasporto ovvero, in alternativa, copia del contratto in forma scritta, od altra documentazione equivalente, ai sensi del comma 1, e' punito con la sanzione amministrativa pecuniaria del pagamento di una somma da 40 euro a 120 euro. All'atto dell'accertamento della violazione, e' sempre disposto il fermo amministrativo del veicolo, che verrà restituito al conducente, proprietario o legittimo detentore, ovvero a persona delegata dal proprietario, solo dopo che sia stata esibita la scheda di trasporto, ovvero copia del contratto redatto in forma scritta, od altra documentazione equivalente. La scheda di trasporto ovvero, in alternativa, il contratto in forma scritta, od altra documentazione equivalente deve essere esibita entro il termine di quindici giorni successivi all'accertamento della violazione. In caso di mancata esibizione, l'ufficio dal quale dipende l'organo accertatore, provvede all'applicazione della sanzione di cui al comma 4, con decorrenza dei termini per la notificazione dal giorno successivo a quello stabilito per la presentazione dei documenti. Si applicano le disposizioni degli articoli 214 e 180, comma 8, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni.

6. Le sanzioni di cui ai commi 4 e 5 si applicano anche ai trasporti internazionali compiuti da vettori stranieri che non compilano, o non compilano correttamente, ovvero non portano a bordo del veicolo i documenti equipollenti di trasporto di cui al comma 3.».

Il fine della nuova (e rivoluzionaria) norma è chiaro: aumentare i livelli e margini di sicurezza stradale e consentire un più rapido controllo dei soggetti coinvolti e della tipologia del trasporto in concreto.

Per tali motivi la scheda di trasporto (prevista in alternativa al contratto di trasporto) deve essere compilata a cura del committente e deve contenere: (i) le indicazioni relative al vettore, al committente, al caricatore e al proprietario della merce nei casi indicati dal decreto stesso; (ii) quelle relative alla tipologia e al peso della merce trasportata nonché ai luoghi di carico e scarico della stessa. Non è necessaria la scheda di trasporto nel caso di trasporti di merci a collettame.

Proprio per sottolineare l’importanza del nuovo documento, il legislatore prevede che l’assenza, a bordo del veicolo, della scheda di trasporto ovvero, in alternativa, della copia del contratto in forma scritta o altra documentazione equivalente, comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad una somma da 40 euro a 120 euro nonché, all'atto dell'accertamento della violazione, il fermo amministrativo del veicolo, che verrà restituito al conducente, proprietario o legittimo detentore ovvero a persona delegata dal proprietario, solo dopo che sia stata esibita la scheda di trasporto ovvero copia del contratto redatto in forma scritta o altra documentazione equivalente.

Inoltre, la scheda di trasporto ovvero, in alternativa, il contratto in forma scritta o altra documentazione equivalente deve essere esibita entro il termine di quindici giorni successivi all'accertamento della violazione. In caso di mancata esibizione, l'ufficio dal quale dipende l'organo accertatore, provvede all'applicazione della sanzione di cui al comma 4, con decorrenza dei termini per la notificazione dal giorno successivo a quello stabilito per la presentazione dei documenti. Si applicano le disposizioni degli articoli 214 e 180, comma 8, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni.

Va sottolineato che le sanzioni di cui ai commi 4 e 5 si applicano anche ai trasporti internazionali compiuti da vettori stranieri che non compilano o non compilano correttamente ovvero non portano a bordo del veicolo i documenti equipollenti di trasporto.

La normativa relativa alla scheda di trasporto o altro documento equivalente entrerà in vigore trascorsi 30 giorni dalla pubblicazione del Decreto Legislativo n. 214/2008 e dopo l’emanazione di un Decreto Ministeriale che dovrà contenere le disposizioni applicative.

2. L’art. 12 D.Lgs. 286/2005, come modificato dal recente D.Lgs. 214/2009

In base al disposto di cui all’art. 3, 5° comma, D.Lgs. 214/2008, il nuovo articolo 12 D.Lgs. 286/2005 diventa il seguente: «I conducenti dei veicoli adibiti al trasporto di cose per conto di terzi sono obbligati a tenere a bordo la documentazione idonea a dimostrare il titolo in base al quale prestano servizio presso il vettore e, se cittadini extracomunitari, l'attestato del conducente di cui al regolamento (CE) n. 484/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio del 1° marzo 2002. In caso di mancato possesso di detta documentazione, si applicano le sanzioni amministrative di cui all'articolo 180, commi 7 e 8, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, oltre alle sanzioni previste dalle vigenti disposizioni in materia di rapporto di lavoro dipendente.».

3. Le modifiche del Capo II del D.Lgs. 214/2008 in tema di limiti di età per conseguire la patente e formazione dei neo trasportatori

Le norme successive regolamentano i nuovi limiti di età per l’ottenimento della patente di guida per condurre mezzi pesanti nonché la preparazione richiesta e i corsi di formazione relativi.

In particolare, il comma 1 dell'articolo 18 del D.Lgs. 286/2005 è sostituito dal seguente: «1. I conducenti muniti della carta di qualificazione del conducente devono aver compiuto:

a) 18 anni: per guidare veicoli adibiti al trasporto di merci per cui è richiesta la patente di guida delle categorie C e C+E, in deroga alle limitazioni di massa di cui all'articolo 115, comma 1, lettera d), numero 2), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, a condizione di aver seguito il corso di formazione iniziale di cui all'articolo 19, comma 2;

b) 18 anni: per condurre i veicoli adibiti al trasporto di merci per cui è richiesta la patente di guida delle categorie C e C+E, fermi restando i limiti di cui all'articolo 115, comma 1, lettera d), numero 2), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, a condizione di aver seguito il corso formazione iniziale accelerato, di cui all'articolo 19, comma 2-bis;

c) 21 anni: per guidare veicoli adibiti al trasporto di passeggeri per cui è richiesta la patente di guida delle categorie D e D+E a condizione di aver seguito il corso formazione iniziale di cui all'articolo 19, comma 2;

d) 21 anni: per guidare veicoli adibiti al trasporto di passeggeri per cui è richiesta la patente di guida delle categorie D e D+E, adibiti a servizi di linea con percorrenza non superiore a 50 chilometri, ovvero al trasporto, al massimo, di 16 passeggeri, a condizione di aver seguito il corso formazione iniziale accelerato, di cui all'articolo 19, comma 2-bis;

e) 23 anni: per guidare veicoli adibiti al trasporto di passeggeri per cui è richiesta la patente di guida delle categorie D e D+E, a condizione di aver seguito il corso formazione iniziale accelerato, di cui all'articolo 19, comma 2-bis.».

Seguono ulteriori norme a meglio regolare e specificare corsi di formazione dei conducenti, al dichiarato fine di aumentare il livello di sicurezza stradale e sociale nell’ambito del settore.

Lite temeraria: le Sezioni Unite sulla mala fede

ORDINANZA N. 3057 DEL 09/02/2009

SPESE GIUDIZIALI - RESPONSABILITA' AGGRAVATA
La S.C. ha riconosciuto la responsabilità aggravata per atti e comportamenti processuali posti in essere in difetto di elementare diligenza, condannando il soccombente al risarcimento del danno, in una ipotesi in cui il regolamento di giurisdizione era stato proposto sostenendo una tesi erronea alla stregua della disciplina positiva e della giurisprudenza.


Ordinanza n. 3057 del 9 febbraio 2009(Sezioni Unite Civili, Presidente S. Mattone, Relatore A. Segreto)

Lite temeraria: le Sezioni Unite sulla mala fede

ORDINANZA N. 3057 DEL 09/02/2009

SPESE GIUDIZIALI - RESPONSABILITA' AGGRAVATA
La S.C. ha riconosciuto la responsabilità aggravata per atti e comportamenti processuali posti in essere in difetto di elementare diligenza, condannando il soccombente al risarcimento del danno, in una ipotesi in cui il regolamento di giurisdizione era stato proposto sostenendo una tesi erronea alla stregua della disciplina positiva e della giurisprudenza.


Ordinanza n. 3057 del 9 febbraio 2009(Sezioni Unite Civili, Presidente S. Mattone, Relatore A. Segreto)

La lite temeraria e la colpa grave

SENTENZA N. 2636 DEL 04/02/2009



PROCESSO CIVILE - SPESE GIUDIZIALI - CONDANNA PER COLPA GRAVE
Per la prima volta la Corte ha condannato la parte soccombente ad una somma ulteriore, equitativamente determinata, ravvisando – ai sensi dell’art. 385, u.c. c.p.c., come novellato dal d.lgs. n. 40 del 2006 – un’ ipotesi di colpa grave. Il ricorso per cassazione era stato proposto in forza di procura generale rilasciata in data antecedente alla sentenza impugnata; i presupposti della colpa grave sono stati ravvisati nel carattere evidente e testuale del requisito della procura speciale e nella circostanza che è assolutamente consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui è indispensabile la posteriorità della stessa rispetto alla sentenza impugnata.


Sentenza n. 2636 del 4 febbraio 2009

(Sezioni Unite Civili, Presidente S. Mattone, Relatore R. Rordorf)

La lite temeraria e la colpa grave

SENTENZA N. 2636 DEL 04/02/2009



PROCESSO CIVILE - SPESE GIUDIZIALI - CONDANNA PER COLPA GRAVE
Per la prima volta la Corte ha condannato la parte soccombente ad una somma ulteriore, equitativamente determinata, ravvisando – ai sensi dell’art. 385, u.c. c.p.c., come novellato dal d.lgs. n. 40 del 2006 – un’ ipotesi di colpa grave. Il ricorso per cassazione era stato proposto in forza di procura generale rilasciata in data antecedente alla sentenza impugnata; i presupposti della colpa grave sono stati ravvisati nel carattere evidente e testuale del requisito della procura speciale e nella circostanza che è assolutamente consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui è indispensabile la posteriorità della stessa rispetto alla sentenza impugnata.


Sentenza n. 2636 del 4 febbraio 2009

(Sezioni Unite Civili, Presidente S. Mattone, Relatore R. Rordorf)

Fideiussione a garanzia del pagamento dei canoni di locazione

SENTENZA N. 3525 DEL 13/02/2009a>

FIDEIUSSIONE A GARANZIA DI UNA LOCAZIONE - MOROSITA' DEL CONDUTTORE TALE DA LEGITTIMARE LA DOMANDA DI RISOLUZIONE DA PARTE DEL CONDUTTORE - PERMANENZA DELL'OBBLIGAZIONE DEL FIDEIUSSORE - CONDIZIONI - FATTISPECIE

Qualora un contratto di fideiussione venga stipulato a garanzia del pagamento dei canoni di un contratto di locazione, ove si determini una morosità del conduttore tale da giustificare la domanda di risoluzione da parte del locatore, questi è tenuto a riferire al fideiussore della morosità, onde farsi autorizzare ad attendere il pagamento, in tal modo facendo credito al conduttore con la garanzia del fideiussore; se ciò non avviene, è applicabile la previsione dell'art. 1956 cod. civ., secondo cui in tale ipotesi il fideiussore è liberato dalla propria obbligazione (nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito che, nonostante il fideiussore avesse chiesto di vedere riconosciuta la propria liberazione ai sensi degli artt. 1956 e 1957 cod. civ., aveva omesso di pronunciarsi sul punto, ritenendo il permanere dell'obbligazione di garanzia).


Sentenza n. 3525 del 13 febbraio 2009
(Sezione Terza Civile, Presidente P. Vttoria, Relatore P. D'Amico)