Il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. non si applica alla s.r.l.

Cassazione civile , sez. I, sentenza 13.01.2010 n° 403 (Aurelio Schiavone)

Il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. non può essere sollecitato per le società a responsabilità limitata dotate (sia facoltativamente che necessariamente) del collegio dei sindaci.

E' quanto chiarito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 403 depoistata il 13 gennaio scorso.

Anteriormente alla riforma attuata con il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 la disciplina del controllo giudiziario era inserita nel Capo V del Titolo V del Libro V del codice civile, all’art. 2409 c.c., ossia fra le disposizioni dettate con specifico riferimento alla società per azioni. Nonostante ciò, l’ambito di applicazione della denuncia al tribunale era più esteso. Il controllo giudiziario sulle irregolarità di gestione operava per tutte le società di capitali. Infatti, la dottrina[1] concordava sull’esperibilità del procedimento di controllo giudiziario a fronte delle irregolarità gestionali poste in essere dagli amministratori di società a responsabilità limitata, in considerazione dell’esplicito richiamo operato dal 4° comma del previgente art. 2488 c.c.: “anche quando manca il collegio sindacale, si applica l’art. 2409 c.c.”. Peraltro, nelle società a responsabilità limitata non dotate di collegio sindacale, ciascuno dei soci aveva il diritto di ottenere dagli amministratori della società informazioni sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali, ai sensi del vecchio testo dell’art. 2489 c.c.. Così, ogni socio disponeva della facoltà di esercitare un autonomo potere di controllo sulla gestione, peraltro meno incisivo di quello messo in opera dal collegio dei sindaci. Tuttavia, anche nel caso in cui mancasse il collegio dei sindaci, una minoranza qualificata di soci aveva la facoltà di promuovere il controllo giudiziario sull’amministrazione della società a responsabilità limitata, ai sensi del previgente art. 2409 c.c..

Il campo di applicazione dell’istituto del controllo giudiziario è mutato con l’entrata in vigore della riforma organica della disciplina delle società di capitali e cooperative, attuata con il decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6. L’art. 2409 c.c. è ancora collocato nel Capo V del Titolo V del Libro V del codice civile e, naturalmente, il controllo giudiziario si applica alla società per azioni. Peraltro, il sindacato giudiziario sulla gestione continua ad operare anche nell’ambito della società in accomandita per azioni. Tanto è vero che l’odierno art. 2454 c.c. riproduce il testo del previgente art. 2464 c.c., estendendo così il controllo giudiziario, disciplinato dal nuovo art. 2409 c.c., alla società in accomandita per azioni.

Diversamente, nessuna delle norme del novellato codice civile prevede espressamente l’applicabilità del procedimento di controllo giudiziario alla società a responsabilità limitata, prima indiscussa grazie all’esplicito rinvio operato dall’ultimo comma del vecchio testo dell’art. 2488 c.c.[2].

Secondo quanto si ricava dai lavori preparatori alla riforma del diritto delle società[3], il legislatore della novella ha consapevolmente escluso la società a responsabilità limitata dal novero degli enti privati assoggettabili al sindacato giudiziario sulle irregolarità gestionali, così come disciplinato dall’attuale testo dell’art. 2409 c.c..

La restrizione del campo operativo del controllo giudiziario è stata introdotta nel nuovo diritto societario in ragione del fatto che a ciascun socio è stato ora conferito il potere di esperire l’azione sociale di responsabilità e di chiedere la revoca cautelare degli amministratori in caso di gravi irregolarità ai sensi del 3° comma del nuovo art. 2476 c.c..

È questa un’innovazione di fondamentale rilevo, dato che, prima della riforma, solo l’assemblea dei soci poteva deliberare l’azione di responsabilità o la revoca degli amministratori e solo i soci di minoranza, che rappresentassero almeno il decimo del capitale sociale, potevano attivare lo strumento della denuncia al tribunale.

Inoltre, a tutti i soci sono stati attribuiti penetranti poteri ispettivi nella gestione sociale.

Il 2° comma del nuovo testo dell’art. 2476 c.c. prevede infatti che “i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione”. Si tratta di un potere di controllo più ampio di quello previsto dal vecchio testo dell’art. 2489 c.c. nell’ipotesi in cui mancasse il collegio dei sindaci. E ciò non solo in ragione del fatto che questi diritti spettano ora ai soci di tutte le società a responsabilità limitata, incluse quelle dotate di collegio sindacale[4].

Infatti, l’attuale ordinamento giuridico attribuisce a ciascun socio il diritto di consultare i libri sociali direttamente ma anche a mezzo di professionisti di fiducia appositamente nominati. D’altro canto, tale facoltà riguarda in generale i documenti relativi all’amministrazione[5]. Tanto che il diritto di ispezione concerne sia l’andamento generale della gestione che le singole operazioni, ossia tutto quanto attiene alla gestione della società.

Ciò è quanto emerge dal n. 11, Della società a responsabilità limitata, della Relazione governativa[6] al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6: “ad ogni socio è riconosciuto il diritto di ottenere notizie dagli amministratori in merito allo svolgimento degli affari sociali e di procedere ad una diretta ispezione dei libri sociali e dei documenti concernenti l’amministrazione della società. Da questa soluzione consegue coerentemente il potere di promuovere l’azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale dell’amministratore in caso di gravi irregolarità (…); [dunque] è sembrato logico che sulla base di questa soluzione divenisse sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddittoria con il sistema la previsione di forme di intervento del giudice quali quelle ora previste dall’art. 2409 c.c. Esse infatti sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazione alla proposizione dell’azione sociale di responsabilità da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in quella sede provvedimenti cautelari come la revoca degli amministratori”.

In buona sostanza, l’obiettivo del legislatore è stato quello di privatizzare il controllo sulla società a responsabilità limitata a favore di ciascun socio con l’eliminazione di intrusioni esterne e, in particolare, con l’elisione di qualsiasi ingerenza o controllo di stampo giudiziario[7].

Invero, la citata Relazione governativa chiarisce che “si tratta di una disciplina che corrisponde alla prospettiva secondo cui viene accentuato il significato contrattuale dei rapporti sociali, [e quindi si è voluto] fornire ai soci uno strumento in grado di consentire ad essi di risolvere i conflitti interni alla società”.

È fuor di dubbio, dunque, che l’intento del legislatore è stato quello di escludere la possibilità di estendere il sindacato giudiziario alla società a responsabilità limitata: un ulteriore riscontro vi è nel novellato art. 92, 1° comma, disp. att. c.c. La norma prevede infatti che il decreto con cui il tribunale adito nomina l’amministratore giudiziario, ai sensi del 4° comma dell’attuale art. 2409 c.c., priva l’imprenditore dell’amministrazione della società, e puntualizza che esso si riferisce alle “società di cui ai capi V e VI del titolo V del libro V del codice” civile, cioè alla società per azioni ed alla società in accomandita per azioni.

Tuttavia, sulla base di queste considerazioni e nonostante l’espressa intenzione del legislatore, parte della dottrina[8] ritiene che il sindacato giudiziario sulle irregolarità amministrative trovi ancora applicazione nelle società a responsabilità limitata di maggiori dimensioni, ossia laddove la nomina del collegio sindacale sia obbligatoria (si tratta dell’ipotesi in cui il capitale sociale della società a responsabilità limitata non sia inferiore a quello minimo stabilito per la società per azioni, ovvero del caso in cui per due esercizi consecutivi siano stati superati due dei limiti previsti dal primo comma dell’art. 2435-bis c.c.). Questa parte della dottrina fonda le proprie argomentazioni sul rinvio operato dal 4° comma dell’art. 2477 c.c. Tale norma prevede infatti che quando l’elezione del collegio sindacale è necessaria, ai sensi del 2° e del 3° comma dell’art. 2477 c.c., “si applicano le disposizioni in tema di società per azioni”. Invero, l’organo di controllo della società per azioni è disciplinato dagli artt. 2397 e segg. c.c., fra i quali è inserito il nuovo art. 2409 c.c..

Tuttavia, in proposito, deve sottolinearsi che il legislatore della novella del 2003 ha innovato profondamente la disciplina della società a responsabilità limitata, prevedendo un insieme autonomo ed organico di norme, nel quale i rinvii alla disciplina della società per azioni non costituiscono più la regola, ma l’eccezione[9]. Di conseguenza, il rinvio alle norme che disciplinano il collegio sindacale della società per azioni, ossia agli artt. 2397 e segg. c.c., non opera per l’art. 2409 c.c., perché non più compatibile con l’attuale modello della società a responsabilità limitata, ispirata ad un controllo tutto privatistico. Al riguardo, il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, ha infatti sostituito al sindacato giudiziario il potere di chiedere la revoca degli amministratori, in caso di gravi irregolarità e in sede di azione di responsabilità, attribuito a ciascun socio (si veda il 3° comma del nuovo testo dell’art. 2476 c.c.).

La Corte di Cassazione ha infatti statuito che un’interpretazione estensiva dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l. dotate necessariamente del collegio dei sindaci non appare condivisibile per diversi motivi, e segnatamente: - per la genericità del richiamo contenuto nell’art. 2477 c.c. alle disposizioni dettate in tema di società per azioni; - per l’espressa e specifica indicazione dettata dal legislatore in senso contrario; - per le analitiche argomentazioni svolte a sostegno dell’opzione effettuata nella relazione al testo normativo; - per il contrasto che si verrebbe a determinare fra un eventuale potere riconosciuto al collegio sindacale di sollecitare l’intervento dell’autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 2409 c.c. e la collocazione attribuita alla società a responsabilità limitata, non più delineata come una società per azioni di più modeste dimensioni, nell’ambito del sistema societario nel suo complesso.

In proposito va invero considerato che il giudizio di superfluità e contraddittorietà del ricorso al procedimento all’art. 2409 nelle società a responsabilità limitata è ancorato al palese intento di privatizzare il controllo societario in favore dei singoli soci.

Ciò trova riscontro: - nel diritto dei soci di ottenere notizie dagli amministratori circa l’andamento degli affari sociali, - nel loro diritto di procedere all’ispezione dei libri sociali e dei documenti, - nella riconosciuta legittimazione a proporre l’azione sociale di responsabilità, - nella possibilità di ottenere in tale sede provvedimenti cautelari, - nella predisposizione di un sistema idoneo a risolvere i conflitti societari interni, - nell’attribuzione al collegio sindacale di compiti di controllo incentrati più sui profili contabili (artt. 2476, 2477 c.c.), anziché su quelli di corretta gestione e di legalità, rispetto ai quali deve essere invece concentrata l’attenzione del collegio sindacale delle società per azioni.

Oltremodo, il legislatore ha successivamente disposto all’art. 8 del d.lgs. 37/2004, modificativo del decreto attuativo della riforma societaria, che alle società sportive di cui all’art. 10, l. 23.3.1981, n. 91 si applica l’art. 2409 c.c., pur se aventi forme di società a responsabilità limitata, disposizione che trova fondamento e presupposto nel convincimento che, diversamente, l’articolo in questione non sarebbe stato applicabile alle società sportive a responsabilità limitata.

Il rinvio alle disposizioni in tema di società per azioni dettato dall’art. 2477, ult. comma, c.c. in tema di società a responsabilità limitata, va quindi interpretato come richiamo ai requisiti professionali, alle cause di ineleggibilità, decadenza ed incompatibilità dei sindaci stabilite dagli artt. 2397 e segg. c.c., nonché alle rispettive funzioni e ai poteri indicati dagli artt. 2403 e segg. c.c., ma non può certamente valere ad assegnare loro il potere di sollecitare il controllo giudiziario in relazione a ravvisate irregolarità gestionali, a ciò ostando non solo la formulazione letterale delle disposizioni vigenti e l’intenzione del legislatore, ma anche i diversi connotati attribuiti alle società a responsabilità limitata rispetto a quelle per azioni, con la riforma organica delle società di capitali di cui al d.lgs. n. 6/2003.

(Altalex, 15 marzo 2010. Nota di Aurelio Schiavone)

[1] In giurisprudenza si vedano, ad esempio, Trib. Napoli, 14 marzo 1996, in Società, 1996, pag. 712; Trib. Roma, 4 dicembre 1995, in Giust. civ., 1996, pag. 1819. Sotto il vigore del vecchio testo dell’art. 2409 c.c., la maggior parte della dottrina propendeva per l’applicabilità dell’istituto del controllo giudiziario alle società di capitali diverse dalla società per azioni: si vedano, a tal proposito, G. U. Tedeschi, Il controllo giudiziario sull’amministrazione delle società di capitali, Cedam, Padova, 1965, pag. 558; V. Vitrò, Controllo giudiziario e provvedimenti cautelari nelle società di capitali, Giuffré, Milano, 1992, pag. 2 e segg.; per una rassegna critica di giurisprudenza e dottrina, si vedano B. Quatraro, E. Tosi, Il controllo giudiziario delle società, rassegna critica di dottrina e giurisprudenza sull’art. 2409 c.c., ed. II, Giuffré, Milano, 1997, pag. 213 e seg..

[2] Disposizione non più confermata dal d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6.

[3] Si veda a tal proposito il n. 11 della Relazione di accompagnamento al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in Riv. soc., 2003, pag. 150 e seg..

[4] Così Associazione Disiano Preite, Il nuovo diritto delle società: società di capitali e cooperative, a cura di F. Vella, G. Olivieri, G. Presti, Il Mulino, Bologna, 2003, pag. 262.

[5] Sul potere di ciascun socio di controllare la gestione sociale, si veda L. De Angelis, Amministrazione e controllo nelle società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, pag. 484, che mette in evidenza l’ampiezza della norma, dato che tra “i documenti relativi all’amministrazione” (si veda il 2° comma dell’art. 2476 c.c.) sono compresi anche “i contratti e gli accordi, per quanto di natura riservata, la corrispondenza, i verbali di accertamento, di constatazione o di commina di sanzioni elevate a carico della società, gli atti giudiziari che la riguardino, memorie e pareri di professionisti, la documentazione relativa a procedimenti contenziosi di cui la società stessa sia parte”.

Si veda, a tal proposito, anche S. Ambrosini, sub art. 2476 c.c., in Società di capitali, commentario a cura di G. Niccolini e A. Stagno D’Alcontres, vol. III, artt. 2449 – 2510 c.c., Jovene, Napoli, 2004, pag. 1586 e seg..

[6] Relazione governativa al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6, recante la riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, in Riv. soc., 2003, pag. 113 e segg., a pag. 151.

[7] Così A. Patelli, A. Marcinkiewicz, Il nuovo controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. sulle s.r.l., commento ad App. Trieste, 5 novembre 2004, Trib. Bologna, 21 ottobre 2004, Trib. Lecce, 16 luglio 2004, Trib. Roma, 6 luglio 2004 e Trib. Udine, 1 luglio 2004, in Società, 2005, pag. 369 e segg. Nello stesso senso anche M. Arato, Il controllo individuale dei soci e il controllo legale dei conti, ivi, 2004, pag. 1194 e segg., Associazione Disiano Preite, Il nuovo diritto delle società, cit., pag. 267.

[8] Favorevoli all’estensione, in via interpretativa, dell’ambito di applicazione della denuncia al tribunale per gravi irregolarità alle società a responsabilità limitata quando la nomina del collegio dei sindaci è obbligatoria, ai sensi del 2° e del 3° comma dell’attuale art. 2477 c.c., risultano E. Dalmotto, Denunzia al tribunale, in Il nuovo processo societario, commentario al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, e agli artt. 2378, 2409 e 2471 c.c., diretto da S. Chiarloni, vol. I, Zanichelli, Bologna, 2004, pag. 1223 e segg.; F. Mainetti, sub art. 2409 c.c., in Il nuovo diritto societario, vol. II, commentario al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, d. lgs. 11 aprile 2002, n. 61, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Zanichelli, Bologna, 2004, pag. 930 e segg.; L. Nazzicone, Il controllo giudiziario sulle irregolarità di gestione, fattispecie e rito dopo la riforma societaria, Giuffré, Milano, 2005, pag. 36 e segg.; Id., La denuncia al tribunale per gravi irregolarità ex art. 2409 c.c.: le novità della riforma societaria, in Società, 2003, pag. 1079; Id., sub art. 2409 c.c., in La riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, vol. V, Giuffré, Milano, 2003, pag. 306; G. C. M. Rivolta, Profili della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Banca, borsa e tit. cred., 2003, pag. 691.

Di opinione contraria, invece, S. Ambrosini, op. cit., pag. 293, secondo cui il dato testuale dell’ultimo comma dell’art. 2477 c.c. è “troppo labile”, dato che “il rinvio alle norme sulla società per azioni non sembra potersi intendere che nei limiti della compatibilità”, e che l’obiettivo perseguito dal legislatore della riforma “è in effetti quello di una privatizzazione dei controlli nella società a responsabilità limitata”. Nello stesso senso anche A. Patelli, A. Marcinkiewicz, op. cit., pag. 370, che sostengono che “il dato testuale lasciato dal legislatore della novella è debole grimaldello, incapace di scardinare da solo il nuovo sistema e di sovvertire la dichiarata ratio ad esso sottesa”. Si vedano, inoltre, M. Bussoletti, Il procedimento ex art. 2409 c.c., in Riv. soc., 2003, pag. 1228; G. Domenichini, sub art. 2409 c.c., in Società di capitali, artt. 2380 – 2448 c.c., vol. II, a cura di G. Niccolini e A. Stagno D’Alcontres, Jovene, Napoli, 2004, pag. 785; Associazione Disiano Preite, Il nuovo diritto societario, cit., pag. 266 e seg.; R. Rordorf, I sistemi di amministrazione e controllo, in Società, 2003, pag. 672.

[9] Per C.Cost., sent. 29.12.2005, n. 481, in www.cortecostituzionale.it, “l’art. 2, lettera f), [della legge di delega alla riforma del diritto societario (3 ottobre 2001, n. 366)] che fissa il principio generale per cui le società a responsabilità limitata e le società per azioni devono costituire due modelli distinti, principio cui fa da corollario la previsione, per le prime, di un autonomo ed organico complesso di norme ed una impostazione della disciplina radicalmente divergente da quella adottata dal codice civile.